走私犯罪主体性质认定实务探究根据《中华人民共和国刑法》第153条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释[2014]10号）》第十六条、第二十四条第二款的规定，可以明显对比出单位犯走私普通货物、物品罪的追究标准远高于个人，单位犯罪直接责任人员无财产刑且最高法定刑低于自然人犯罪。因此，在某些案件中，对走私主体性质属单位还是个人的认定显得格外重要。
单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人具体实施的犯罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见（法[2002]139号）》第十八规定，具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释（法释[一九九九]十四号）》第二条的规定，将个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的等情况，排除在适用单位犯罪之外。单位是否以实施犯罪为主要活动，根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。
该司法解释第三条还规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
根据《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》，对于涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，只对直接负责的主管人员和其他直接责任人追究刑事责任，对该单位则不再追诉。
因此，犯罪主体是单位还是个人，可以结合以下四个方面加以具体判断：
（1）单位是否真实、依法成立
单位依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等，是承担法律责任所需的条件。
（2）是否属于单位整体意志支配下的行为
单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为，一般不能认定为单位意志行为。
（3）是否为单位谋取利益
走私普通货物、物品犯罪是故意犯罪、牟利型犯罪，只有在为本单位谋利益的情况下，才能认定为单位行为。
（4）是否以单位名义
一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。对于这里的“以单位名义”应作实质性理解。对于打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。
由于单位结构的复杂性，实践中出现了很多认定单位犯罪的疑难争议问题，根据《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》一书对这些问题的说明，总结如下：
1.一人公司能否成为单位走私犯罪的主体
是否是单位犯罪，本质上是一个事实问题，而非法律判断问题，不宜轻易地以实际上属于一人公司或者存在虚假出资等设立上的瑕疵而否定其单位主体的资格。
公司人格否认制度否定的是公司责任的有限性，并未否定公司的实体性存在本身，即便要求出资人承担民事责任，也是在公司财产不足的情况下要求出资人补齐而已，不应适用公司人格否认制度认定为自然人犯罪。
2.合伙企业和独资企业能否构成单位走私犯罪的主体
根据1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，不具有法人资格的合伙企业和独资企业不属于单位犯罪的主体，其实施的犯罪行为应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
3.单位的分支机构或者内设机构、部门能否成为单位走私犯罪的主体
2001年最高人民法院下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）对单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理问题提出了明确意见：以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。
如果单位的分支机构或者内设机构、部门自行决定、自行实施走私犯罪，就应当实事求是地以单位的分支机构或者内设机构、部门为单位犯罪主体，不能追究其所在单位的刑事责任。
4.境外公司、企业或者其他组织能否成为单位走私犯罪的主体
刑法未将单位犯罪的主体限定于在我国注册成立的公司、企业。对于有证据证明境外公司、企业以单位名义从事或者参与走私犯罪活动，以单位犯罪追究境外公司、企业的刑事责任，不违反我国刑法关于单位犯罪的规定。
境外单位能否构成单位犯罪，本质上是一个刑事证据问题。只有在有证据证明系境外单位走私的情况下，才可以对境外单位以共同犯罪或者对具体的走私行为人按照单位犯罪中的直接责任人员追究刑事责任。
5.承包人承包期间以单位名义实施走私犯罪的处理
经营性承包中的承包人在承包期间，以公司名义进行走私，犯罪所得归公司所有的，通常可以认定为单位犯罪。
要注意避免以发包人不知情、承包人从走私犯罪中间接获取了个人好处等为由将这类犯罪认定为自然人犯罪。只要不是假借单位名义的情形，一般应以单位犯罪处理。
6.个人挂靠企业实施走私犯罪的处理
在个人挂靠企业实施走私犯罪的情况下，由于单位实际由个人投资，利益也主要归属个人，对其实施的犯罪行为，通常应以自然人犯罪处理。
7.以被吊销营业执照的单位的名义走私是否构成单位走私犯罪
作为实施犯罪的主体，在实施犯罪时必须仍然存在。判定单位是否存在的重要依据是在工商行政主管部门是否有合法的登记注册。对于以已被吊销营业执照的单位名义实施的走私犯罪，应认定为自然人犯罪。
作者：徐文倩
单位：北京盈科（上海）律师事务所刑事部
来源：盈科刑事部公众号刑动派