关于曲某某涉嫌贩卖毒品罪一案二审开庭审理申请书
申请人：北京市盈科（南昌）律师事务所肖亮斌、杨盟律师，系被告人曲某某的二审辩护人。联系电话：13870985288/18579059610。通讯地址：江西省南昌市红谷滩新区绿地中央广场A2座5楼。
申请事项：
请求贵院对曲某某涉嫌贩卖毒品罪一案二审进行开庭审理。
申请理由：
一、一审判决认定被告人曲某某构成贩卖毒品罪的相关证据存在问题，且未对被告人具有的未遂情节予以认定。
对于二审刑事上诉案件，我国《刑事诉讼法》第二百二十二条明确规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”。前述规定表明，第二审人民法院对于被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，且可能影响定罪量刑的上诉案件，“应当组成合议庭，开庭审理”。本案一审判决认定被告人曲某某构成贩卖毒品罪的相关证据存在问题，且未对被告人具有的未遂情节予以认定。具体如下：
（一）认定被告人构成贩卖毒品罪的相关证据存在问题。
综合全案来看，一审判决认定被告人曲某某构成贩卖毒品罪的相关证据存在的问题有如下两点：
1.《理化检验报告》的合法性不能得到确认。
《理化检验报告》的合法性不能得到确认，主要体现在送检材料和样本来源不明。
首先，公安机关在查获疑似毒品物的时候，照片显示对疑似毒品以及提取的样品进行了标记，现场查获的疑似毒品净重量为15.21g，提取样品净重为1克，而检验报告对检材和样本却没有任何描述，导致无法保证侦查机关所查获的物品及提取的样品与检材来源的一致性，从而无法保证检验结果的准确性。
其次，在检材来源不明、鉴定资料严重欠缺的情况下，检验机构就进行检验，没有《受理鉴定登记表》、交接清单、保管记录等记录毒品流转过程的资料，无法确定扣押时的毒品与送检的毒品具有同一性，导致无法确认该检验结论的准确性和唯一性。
最后，缺失《鉴定事项确认书》，导致无法获知鉴定机构收到的检材和样本的名称、数量、性状、包装，检材的提取方法等情况。
2.称量笔录与辨认笔录的制作存在时间上的冲突。
称量笔录与辨认笔录在时间上存在明显冲突，两份材料的真实性和合法性无法获得确认，不应作为本案的定罪依据。称量笔录的制作时间为2017年2月20日19时00分至2017年2月20日19时15分，而辨认笔录的时间为2017年2月20日19时10分至2017年2月20日19时16分。这样的两份笔录是无法同时进行制作的，既然无法同时进行，也就不可能在19时15分制作完称量笔录之后，在1分钟之内就完成辨认笔录的制作工作。所以，辩护人认为，这两份证据都是存在重大疑问的，无法作为本案定罪量刑的证据。
此外，《最高人民检察院公诉庭毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》指出：“毒品数量是指毒品净重。称量时，要扣除包装物和容器的重量。毒品称量应由二名以上侦查人员当场、当面进行，并拍摄现场照片。辩护人根据案卷材料发现，称量笔录中只有一张白色晶体的照片，无法反应系现场所拍，也就无法查实物品所属人以及现场参与者。
（二）一审判决未对被告人曲某某具有的未遂情节予以认定。
我国刑法学通说认为，贩卖毒品罪是行为犯。这说明贩卖毒品罪的既遂并不要求造成物质性的有形的犯罪结果，而是以行为的“堆积”性为标志。进一步讲，即是以行为的“积和”性为标志。很显然，达成既遂的贩卖毒品罪之行为必须是一个完整的行为，而不是行为过程中的某个片段。贩卖毒品行为不是一着手就宣告完成的，按照法律的要求和既遂形态对行为犯量的规定性，贩卖毒品要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。我们认为，一个完整的贩卖毒品行为，应该包括毒品的实际交付行为，而且毒品的实际交付，是贩卖毒品行为真正的、实质意义上完成的标志。没有毒品的实际交付行为，只能说明贩卖毒品行为实行未终了，此时如果因为犯罪人意志以外的因素导致贩卖毒品行为停止下来，未能完成毒品的实际交付行为，说明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成，应当认定为未完成贩卖毒品犯罪从而构成未遂。
具体到本案，原审判决认定的被告人曲某某实施的贩毒行为是公安机关利用特情引诱破获的，其犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害。而且客观上，被告人曲某某也是在其尚未进行毒品交易时即被等候的公安人员抓获，并未完成贩卖毒品的全部过程，即使认定被告人曲某某实施的该起毒品犯罪行为构成贩卖毒品罪，也应当认定为犯罪未遂，且属于不能犯未遂。根据《刑法》的规定，对其行为可以比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。
由此可见，一审判决依据的证据存在不能补正的问题，且未对被告人具有的未遂情节予以认定，导致量刑畸重。二审法院理应通过公开开庭审判，听取被告人、辩护人及检察人员的举证质证意见、指控和辩解、辩护意见，以确保查清案件事实，作出公正判决。因此，我们希望二审法院能够公开开庭审理本案，以确保二审全体合议庭成员能够全面地了解本案案情，并充分听取控辩双方的意见，确保查清案件事实，作出公正裁判。同时，我们也希望能够通过公开开庭审判，使检察机关，甚至公安机关，都能够充分听取律师的辩护意见，从而对本案有个正确的认识，为二审法院作出公正判决清除不必要的思想障碍。
二、法院开庭审理案件，使被告人获得公开审判，是保障人权的基本要求。
根据我国参加的《公民权利与政治权利国际公约》关于“任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予判定时，应有权受依法设立的、独立的、无偏倚的法庭公正和公开的审判”的规定，获得公开的审判，是涉诉当事人的一项基本人权。而开庭审理，是公开审判的必然要求。
三、开庭审理是我国《刑事诉讼法》的明确规定。
我国《刑事诉讼法》总则部分第二条规定“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，……”第十一条规定“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。……”作为公开审判的例外，《刑事诉讼法》第一百八十三条在明确“人民法院审判第一审案件应当公开进行”同时规定“有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理;涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。
根据《刑事诉讼法》的上述规定，对刑事案件的审判，公开审判是必须坚持的原则。公开审判的应有之义，是公众可以旁听，媒体可以报道。而且，只有这样，才能够实现《刑事诉讼法》“教育公民自觉遵守法律”的任务;也只有这样，才能让社会知道人民法院是否已经“查清事实”，是否“正确应用法律”。
综上所述，鉴于上述事实和理由，我们郑重请求贵院二审公开开庭审理本案，以切实保障被告人的辩护权利和获得公开审判的权利，以确保查明案件事实，公正裁判案件，作出经得起历史检验的判决。
此致
江西省吉安市中级人民法院
申请人：北京市盈科（南昌）律师事务所
肖亮斌、杨盟律师
2017年11月17日