关于被告人曲某某涉嫌贩卖毒品罪一案辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受贩卖毒品案被告人曲某某家属的委托，指派肖亮斌、谢亮亮律师为被告人曲某某在一审阶段的辩护律师参加诉讼。通过会见被告人、查阅案卷材料，了解了基本案情，结合庭审情况，辩护律师认为：第一，被告人曲某某的第一次讯问笔录因无法排除系遭受刑讯逼供后所作的有罪供述，应当依法排除；第二，起诉书指控被告人曲某某实施的第一起贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，不能认定被告人曲某某构成贩卖毒品罪；第三，起诉书指控的认定被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，不能认定被告人曲某某构成贩卖毒品罪，而应定性为非法持有毒品罪；第四，即使认定被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为构成贩卖毒品罪，也应当认定为未遂；第五，被告人还具有坦白等法定从轻处罚情节。辩护律师通过今天庭审查明的案件事实，结合相关法律规定和案件事实，发表如下辩护意见：
一、关于第一次讯问曲某某的笔录是本案被告人在遭受变相体罚后所作的有罪供述，应当予以排除的说明。
辩护人在会见本案被告人曲某某的过程中了解到，其被安福县公安局禁毒大队抓获后，在安福县公安局办案中心讯问室，办案人员为了获取她的有罪供述，先对其进行变相体罚（诸如将其两只手吊在窗栏上、用绳子捆住数块砖头吊在她的手腕处），然后再对其进行讯问，便形成了第一次讯问曲某某的笔录。辩护人将这一情况反馈至安福县检察院后，经二次退补，安福县公安局禁毒大队在卷宗内附了一份办案说明（见补充侦查卷2之办案情况说明，第5页）。
根据公安部发布的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条第五项之规定，对于可能判处十年以上有期徒刑的故意犯罪案件，应当对询问过程进行录音录像。而办案机关移送检察院的案卷材料中却并没有此次讯问过程的全程录音录像。办案机关本应提供讯问过程中的同步录音录像来证明是否对本案被告人曲某某实施了刑讯逼供，却以一份办案说明来解释未对其刑讯逼供，而且该份说明妄图以讯问过程中的同步录音录像是因为录制审讯视频的程序出现错误而未能保存为由，来解释为何第一次讯问过程未进行同步录音录像，这一理由实在难以令人信服。
综上，因不能排除办案机关在对本案被告人曲某某进行第一次讯问的过程中有对其实施变相体罚从而获取有罪供述的可能性，根据《刑事诉讼法》第54条关于非法证据排除之规定，建议法庭综合考虑该份证据的合法性、真实性后，按照法律规定予以排除。
二、关于起诉书指控的被告人曲某某实施的第一起贩卖毒品行为，因事实不清、证据不足，依法不能认定为贩卖毒品罪。
根据起诉书指控的被告人曲某某实施的第一起贩卖毒品的行为，公诉机关将民警于2017年2月16日上午从王建生处缴获的6包（净重为2.54g）成分为甲基苯丙胺的毒品计入本案被告人曲某某实施贩卖毒品罪的犯罪数量中，但纵观本案现有证据，无法证明该2.54g毒品系本案被告人曲某某在2017年2月份左右（即第三次）贩卖给王建生的。
首先，被告人曲某某在第七次讯问过程中供述，对于办案机关从王建生身上扣押的2.54克“冰毒”究竟是否为自己卖给王建生的，不能予以确认（见补充侦查卷一之讯问笔录，第26页至30页）。结合王建生的讯问笔录，双方之间关于该2.54克“冰毒”来源的供述不能相互印证，因此无法认定该2.54克“冰毒”是由曲某某卖给王建生的。
其次，根据本案被告人曲某某在讯问过程中的多次供述，其与王建生（“安福老王”）交易的毒品是一大包“冰毒”，而安福县公安局2017年2月16日从王建生处扣押的“冰毒”却是用小塑料袋装好的6小包“冰毒”（见补充侦查卷2之扣押决定书，第32页至33页），而且公安机关于2017年2月20日在曲某某身上缴获的“冰毒”也是用一个白色的塑料袋装好的（见证据材料卷之扣押笔录、相片，第42页至44页）。由此可见，安福县公安局从王建生处扣押的6小包“冰毒”与本案被告人曲某某供述的2017年2月份卖给王建生的“冰毒”在包装规格上存在出入。因此，不能确定该2.54克“冰毒”是由本案被告人曲某某卖给王建生的。
再者，根据案卷材料，王建生对于是否分装“冰毒”的供述前后不一致。在第一次询问笔录中（见证据材料卷之询问笔录，第23页至27页），王建生称，其从“吉安刘”（即曲某某）处购买的“冰毒”与卖给“长生”、“刘琴”、“华立”等人的“冰毒”是有区别的，从曲某某处购买的“冰毒”是1克一包，而卖给他们的是0.6克一包，一般是由王建生自己在家中分装好的。而在第九次讯问笔录中（见补充侦查卷2之讯问笔录，第14页至16页），王建生供述称其从曲某某处购得毒品“冰毒”后直接以每克100元的价格卖给“长生”、“刘琴”、“华立”等人，不会再进行分装，也不会称重。鉴于王建生是否进行了分装的供述前后不一致，因此无法确认其是否在“冰毒”中添加了其它成分而导致“冰毒”重量增加，更无法认定该2.54克冰毒是本案被告人曲某某卖给王建生的。
最后，根据本案被告人曲某某与王建生的微信聊天记录、短信等（见证据材料卷之相关复印件中的王建生手机微信、短信等相片，第66页至70页；补充侦查卷之提取笔录、相片中的王建生与曲某某的手机微信、短信聊天记录等相片，第10页至25页），双方的聊天记录中均未提及毒品交易数量、金额等细节，只能从这些相片中的转账记录看出双方存在金钱往来。而且，本案被告人曲某某与王建生均供述称，曲某某多次向王建生借过钱，均记不清哪笔是毒品交易的款项，哪笔是借的钱（见补充侦查卷之讯问曲某某笔录，第26页至30页；补充侦查卷之讯问王建生笔录，第31页至35页）。因此，无法认定公安机关2017年2月16日从王建生处扣押的2.54克“冰毒”是王建生从本案被告人曲某某处购买的。
综上四点，由于被告人曲某某对于该2.54克的来源不能予以确认；而且王建生关于“冰毒”的包装规格以及是否进行了分装的供述与本案被告人曲某某的供述、公安扣押的“冰毒”包装规格之间不能相互印证；此外，两人之间的微信聊天记录、短信等均无法体现公安机关从王建生处扣押的2.54克“冰毒”是王建生从曲某某处购买的。因此，起诉书指控的被告人曲某某实施的该起贩卖毒品的行为事实不清，证据不足，不能认定被告人曲某某构成贩卖毒品罪。
三、关于起诉书指控的被告人曲某某实施的第二起贩卖毒品行为，因事实不清、证据不足，不能认定为贩卖毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪。
（一）该起贩毒行为系在警方控制下进行的，属于不能犯未遂。
在该起毒品犯罪行为过程中，被告人曲某某系被警方安排的王建生以购买“冰毒”为诱饵进行抓捕的，王建生自始至终都未出现在抓捕现场，毒品交易行为根本不能完成。因此，被告人曲某某的该起犯罪行为因交易对象的欠缺，应认定为对象不能犯未遂。
（二）本案被告人曲某某在实施此次毒品犯罪行为时，不具有以牟利为目的的主观故意。
根据《刑法》第三百四十七条关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定，认定构成贩卖毒品罪，要求行为人主观上应当具有牟利的目的。具体到本案，综合所有证据来看，无法证明被告人曲某某在实施起诉书指控的第二起毒品犯罪行为时，具有牟利的目的。
第一，自2016年下半年开始，被告人曲某某从“熊泽明”处购买“冰毒”吸食，王建生知道曲某某会吸食“冰毒”后，便找到曲某某，要求她帮忙购买。因为在“熊泽明”处购买“冰毒”数量较少的话，价格相对会贵一些，而王建生的加入，让曲某某每次购买的数量达到了“熊泽明”规定的给予优惠的数量标准。因此，曲某某在向“熊泽明”购买冰毒的时候，会帮王建生一起购买“冰毒”。这一拼单购买“冰毒”的事实，有曲某某在第三次讯问笔录（见证据材料卷之讯问曲某某笔录，第13页至15页）中的“因为有人在我这里要购买毒品，我自己又会吸毒，这样量多的话，我在‘熊泽明’处购买‘冰毒’就便宜，自己吸毒的成本价钱也便宜了”，以及在第七次讯问笔录（见补充侦查卷一之讯问曲某某笔录，第26页至30页）中的“我在‘熊泽明’处购买毒品的价格都是90元/克……我与‘安福老王’毒品交易的价格也是90元/克，每次交易的时候我没有赢利，因为我和他关系较好”等供述，可以予以印证。由此可见，本案被告人曲某某在实施此次毒品犯罪行为的过程中，不具有牟利的目的，其只是为了凑单大量购买从而降低自己的吸毒成本，从而帮王建生购买毒品。
第二，根据本案被告人曲某某与王建生的微信聊天记录、短信等（见证据材料卷之相关复印件中的王建生手机微信、短信等相片，第66页至70页；补充侦查卷之提取笔录、相片中的王建生与曲某某的手机微信、短信聊天记录等相片，第10页至25页），双方的聊天记录中均未提及毒品交易数量、价格等细节，只是约定好交易1800元毒品“冰毒”，这些证据无法证明本案被告人曲某某在实施此次毒品犯罪行为中具有牟利的目的。因此，现有证据无法认定本案被告人曲某某在起诉书指控的犯罪行为中具有牟利的目的。
第三，曲某某在第七次讯问笔录中供述称，其从“熊泽明”处购买毒品“冰毒”的价格为90元/克，卖给王建生的“冰毒”价格也是90元/克（见补充侦查卷一之讯问笔录，第26页至30页）。而王建生在其第七次、第八次讯问笔录中均供述称，其从“吉安刘”处购买1小包“冰毒”的进价是70元左右，然后以每包100元的价格转卖出去（见补充侦查卷一之讯问笔录，第31页至38页）。由此可见，曲某某和王建生之间关于“冰毒”价格的供述存在出入，相互之间不能印证。而且曲某某的上线“熊泽明”也未被抓捕归案，因此对于“冰毒”的具体价格不能确认，也就更不能认定曲某某在此次毒品犯罪当中具有牟利的目的。
综上三点，本案现有证据无法证实被告人曲某某在实施起诉书指控的第二起毒品犯罪行为的时候，具有牟利的目的。因此，起诉书中指控的第二起贩卖毒品的行为，因现有证据无法证明被告人曲某某具有牟利的目的，不构成贩卖毒品罪。
（三）起诉书指控的被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为，应当认定为非法持有毒品罪。
根据最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年座谈会纪要》）的规定，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”具体到本案，被告人曲某某在实施起诉书指控的第二起毒品犯罪行为时，不具有牟利的目的，且未变相加价贩卖毒品，并对王建生买毒后卖毒的行为并不知情。因此，对于起诉书指控的第二起毒品犯罪行为，应当认定为非法持有毒品罪。
首先，本案被告人曲某某在实施起诉书指控的第二起毒品犯罪行为时，不具有牟利的目的（对于该点，已在前面进行了论证，在此不作赘述）。
其次，根据本案被告人曲某某在第三次讯问笔录（见证据材料卷之讯问曲某某笔录，第13页至15页）中的“因为有人在我这里要购买毒品，我自己又会吸毒，这样量多的话，我在‘熊泽明’处购买‘冰毒’就便宜，自己吸毒的成本价钱也便宜了”，以及第七次讯问笔录中（见补充侦查卷一之讯问曲某某笔录，第26页至30页），“我在‘熊泽明’处购买毒品的价格都是90元/克……我与‘安福老王’毒品交易的价格也是90元/克，每次交易的时候我没有赢利，因为我和他关系较好”的供述，可以看出被告人曲某某在和王建生交易毒品的时候，都是以进价卖出，并未从中牟利。
最后，本案被告人曲某某对于王建生购买毒品后再转卖给他人的行为是不知情的。曲某某在第七次讯问笔录（见补充侦查卷一之讯问曲某某笔录，第26页至30页）中供述称自己不知道王建生购买毒品的目的是什么。此外，曲某某在该次讯问过程中还供述，她在去年下半年在自己租住的房间内和王建生一起吸过毒，再结合曲某某、王建生关于两人毒品交易的数量（每次在15克左右）、时间（每次相隔近两个月）等供述，那么，对于一个有过吸毒史的人，两个月才买一次毒品，且每次只有15克左右，曲某某怎么可能会知道王建生购买毒品后会再拿去转卖呢？
综上三点，因本案被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为不符合贩卖毒品罪的主观构成要件的要求，根据《2008年座谈会纪要》的相关规定，应当将该起毒品犯罪行为定性为非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪。
四、即使起诉书指控的第二起毒品犯罪行为构成贩卖毒品罪，但因为意志以外的因素未能实现交付，也应属犯罪未遂。
我国刑法学通说认为，贩卖毒品罪是行为犯。这说明，贩卖毒品罪的既遂并不要求造成物质性的有形的犯罪结果，而是以行为的“堆积”性为标志。进一步讲，即是以行为的“积和”性为标志。很显然，达成既遂的贩卖毒品罪之行为必须是一个完整的行为，而不是行为过程中的某个片段。贩卖毒品行为不是一着手就宣告完成的，按照法律的要求和既遂形态对行为犯量的规定性，贩卖毒品要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。我们认为，一个完整的贩卖毒品行为，应该包括毒品的实际交付行为，而且毒品的实际交付，是贩卖毒品行为真正的、实质意义上完成的标志。没有毒品的实际交付行为，只能说明贩卖毒品行为实行未终了，此时如果因为犯罪人意志以外的因素导致贩卖毒品行为停止下来，未能完成毒品的实际交付行为，说明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成，应当认定为未完成贩卖毒品犯罪从而构成未遂。
具体到本案，起诉书指控被告人曲某某实施的第二起贩毒行为是公安机关利用特情引诱破获的，其犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害。而且客观上，被告人曲某某也是在其尚未进行毒品交易时即被等候的公安人员抓获，并未完成贩卖毒品的全部过程，即使认定被告人曲某某实施的该起毒品犯罪行为构成贩卖毒品罪，也应当认定为犯罪未遂，且属于不能犯未遂。根据《刑法》的规定，对其行为应当比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。同时，鉴于本案被告人曲某某因为特情引诱导致犯罪数量达到上一个法定刑规定的标准（超过10克），如仅予以从轻处罚，曲某某将会被判处至少七年以上的徒刑，量刑倚重。
综上，起诉书指控被告人曲某某实施的第二起贩毒行为属于犯罪未遂，可予减轻处罚，以体现罪行责相适应原则。
五、关于本案被告人曲某某犯罪行为的从轻处罚情节。
本案被告人曲某某实施毒品犯罪的数量虽然足以对其予以刑事处罚，但仍有诸多可予从轻处罚的具体情节。客观深入的分析这些细节，对于准确量刑具有重要价值。
（一）被告人曲某某具有坦白情节。
综合案卷材料中被告人曲某某的讯问笔录可以看出，其在2017年2月20日被安福县公安局禁毒大队抓捕归案后，在公安机关多次对其进行讯问的过程中，均如实供述了自己实施毒品犯罪的全部案件事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”被告人曲某某在被公安机关采取强制措施后能如实供述自己的犯罪行为，应当认定为具有坦白情节。
（二）本案存在“数量引诱”的情节。
其一，根据公安机关于2017年6月19日出具的办案情况说明（见补充侦查卷一）可以看出，本案被告人曲某某是被公安机关安排的王建生进行特情引诱后，被抓捕归案的。其二，被告人曲某某在第八次讯问过程中供述，2017年2月20日当天“安福老王”通过电话、短信联系上她，说要购买1800元的“冰毒”，而其刚好前几天在“熊泽明”处购买了6克“冰毒”，于是她和她朋友便在家中将“毒品底料”和这6克“冰毒”混合在一起（见补充侦查卷二之讯问笔录，第10页至13页）。而王建生在第八次讯问过程中供述， 2017年2月20日他到了吉安市后，便通过打电话、发短信等方式联系上了“吉安刘”，说要购买1800元的“冰毒”……（见补充侦查卷一之讯问笔录，第36页至38页）综合上述两点可知，被告人曲某某原本只有6克冰毒，在接到公安机关安排的引诱电话后，为了能够实现1800元的毒品交易，便用“毒品底料”和“冰毒”进行混合，从而形成了起诉书指控的第二起毒品犯罪事实的毒品数量即15.21克。
根据《2008年座谈会议纪要》的规定，“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于‘数量引诱’。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚。”因此，对于本案被告人曲某某应当依法从轻处罚。
（三）被告人曲某某系“以贩养吸”，建议考虑被告人合理的吸食量酌情从轻处罚。
被告人曲某某是吸毒者，其贩卖毒品的行为属于以贩养吸，主观恶性较小。最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。本案中被告人曲某某是吸毒人员，符合“以贩养吸”的情节，主观恶性较小，应酌定从轻处罚。
（四）被告人曲某某认罪态度好，酌定可以从轻处罚。
被告人曲某某在法庭上言真意切地认识到了自己实施的犯罪行为的社会危害性，所讲的内容均为事实。
（五）被告人曲某某非法持有的毒品虽然数量较大，但是没有流入社会，没有造成更大的危害后果。
（六）被告人曲某某系初犯、偶犯，一贯表现良好，人身危险性与主观恶性较小。
综上所述，第一，本案被告人曲某某第一次讯问笔录因不能排除办案机关存在以变相体罚的方式逼取有罪供述的可能，建议法院依法排除；第二，起诉书指控被告人曲某某实施的第一起毒品犯罪行为，因现有证据无法证实该2.54克“冰毒”系王建生从被告人曲某某处购买，便不能认定曲某某构成贩卖毒品罪；第三，起诉书指控被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为，因现有证据无法证明被告人曲某某具有牟利的目的，也无法证明其有客观牟利的行为，因此依照相关规定，应当将该犯罪行为定性为非法持有毒品罪；第四，即使起诉书指控的第二起毒品犯罪行为应认定为贩卖毒品罪，由于意志以外的因素未能实现交付，也应当认定为犯罪未遂，应当予以从轻或减轻处罚；第五，被告人曲某某还具有坦白、以贩养吸等法定、酌定从轻处罚情节，应当予以从轻处罚。
辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所
肖亮斌、谢亮亮律师
2017年9月7日