辩 护 词
尊敬的审判长、人民陪审员：
江西艾民律师事务所接受被告人郑某家属的委托，指派我出庭担任其涉嫌贪污罪一案的辩护人。接受委托后，辩护人多次会见了被告人，查阅并复制了本案主要卷宗材料。现辩护人根据事实与法律规定，正式发表辩护意见如下：
一、本案系单位犯罪，符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，应定性为私分国有资产罪而非贪污罪（共同贪污）。公诉机关将本案定性为贪污罪（共同贪污），未免打击面过广，在庭审辩论过程中又提出“铁路土管所属于国土局下属单位、不符合单位犯罪主体”观点，违反了2001年最高人民法院印发并要求各级法院参照执行的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会要》中“关于单位犯罪问题”的有关规定，也不符合司法实践。
第一，主观方面。共同贪污是自然人的个体犯罪意志，而私分是个体犯罪意志的集合，表现为一种群体性犯罪意志，具有非法将国有资产为单位谋福利的主观目的。从本案实际情况看，本案的发生系由决策者即该单位负责人周某提议，几位被告人共同讨论或参与，是一种群体性意志，而非周某个人的意志。而周金亮之所以会提议，出发点系出于为大家谋福利、提高大家工作积极性的主观意志，本质上是为整个单位谋利益。
第二，从犯罪主体看，铁路土管所可以成为单位犯罪的犯罪主体。值得注意的是，我国刑法规定的是“单位犯罪”而非国外的“法人犯罪”。从现实司法实践看，有些机构如某些银行的分行、支行，某些总公司下属的分公司，社会团体中的非法人团体等，虽然不具有法人资格，但某些条件下却可能成为犯罪的主体。结合本案，铁路土管所虽为国土局下属单位，但在对外活动和处理事务时仍具有较大独立性，在私分国有资产这一问题上具有完全行为能力和控制能力。
同时，从2001年最高人民法院印发并要求各级法院参照执行的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会要》中“关于单位犯罪问题”的有关规定看，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。因此，应当认定铁路土管所可以成为单位犯罪的犯罪主体。
第三，从客观方面看，两罪的区别在于犯罪方式上是否是以单位名义和集体私分两点。其一，共同贪污在侵吞公共财产时是以少数几个人名义，但私分国有资产在犯罪时是以单位名义。从本案看，本案之所以截留和套取国有资产，初衷在于提高单位员工福利，着眼点在大家的福利，提高大家工作的积极性。其二，在犯罪所得归属上，共同贪污占有公共财物时是归少数几个人所得，而私分国有资产是将国有资产集体私分，单位全部员工至少绝大部分员工均参与了分配，也即“人人有份”。并且，在私分时大家都知情。私分是为单位的利益实施犯罪，不是少数几个人甚至是领导人的中饱私囊。从本案看，铁路土管所的所有员工均参与了分配，单位人人均享有利益，并非少数几人甚至是领导人的一己私欲。
第四，社会危害性及立法本意。从本质方面看，私分的特点在于有权决定者（即领导者）利用职权便利非法为大家谋福利。因此，该罪的主观恶性较轻。有权决定者，私分的数额与其他“大家”相比明显较少，其他人员的分配数额往往占私分总数的大部分。在私分之前，由有权决定者根据参与人员的级别、职务及工作贡献等名义制定出不同档次，全体私分人员都是按照此计算方法计算出具体数额。本案的客观情况，即是所长周金亮根据大家的职务、平时对所里工作的贡献来制定出分配标准，此后大家都是按照该标准进行分配。
从这种行为的客观表现来分析，其主管心理状态是将国有资产集体私分，而非分给自己或单位内部某几人。因为这种行为反映的是单位整体意志，符合以单位名义集体私分的法律特征。
反之，如果没有制定统一标准，也未经单位集体研究，而是由主管人员一手操纵，或者是对其他员工的私分制定了标准，而主管人员在标准之外又私分了较大数额的国有资产或公共财物，则可以推定主管人员主观上的贪污目的。
因此，本案系单位犯罪，符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，应定性为私分国有资产罪而非贪污罪（共同贪污）。
二、被告人郑某具有自首情节。根据刑法第67条第1款之规定，结合本案特殊情况，恳请合议庭对其减轻处罚。
根据本案移送起诉的材料看，辩护人发现，侦查机关对被告人所作的第一份笔录为《询问笔录》而非《讯问笔录》，当时被告人是以证人而非犯罪嫌疑人并签署了《证人权利和义务告知书》的身份出具的口供，并且之前丰城市检察院也并未正式立案。从笔录内容看，被告人在没有采取任何刑事强制措施的情形下，主动如实供述了自己的主要犯罪事实。这应当也符合“法律拟制自首”的立法本意。
因此，对被告人应认定自首，结合本案特殊情况，辩护人恳请合议庭并对其减轻处罚。
三、在共同犯罪中，被告人郑某处于从属地位、起次要作用，系从犯。根据刑法第27条第2款规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
所谓“起次要作用”是指在整个共同犯罪活动中，处于从属于主犯的地位，对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与有关犯罪的决策和谋划；在实施具体犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，情节较轻，对整个犯罪结果的发生，只起了次要的作用。
结合本案，辩护人认为，第一，本次犯罪犯意的提起者、行为的决策者不是被告人郑明耀。第二，由于行政上的上下级隶属关系，被告人郑某在本次犯罪中具有被动性。通俗讲，就是“官大一级压死人”，其所作所为都是听从上级安排和指使的。第三，在资产分配方面，被告人无权决定是否分配，怎么分配，只能被动地接受。
因此，认定郑某为从犯符合法律规定，也符合司法实践。
四、被告人归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。
五、被告人当庭自愿认罪、无前科劣迹，可酌情从轻处罚。
综上所述，恳请合议庭根据事实与法律规定，作出公正判决。
辩护人：江西艾民律师事务所
肖亮斌 律师
2014年12月4日