案情简介
公诉机关指控，2015年1月，被告人杨甲为降低工程成本，联系武汉某某防水材料有限公司（以下简称“某某防水公司”）业务员杨乙(另案处理)，要求该公司为其生产假冒“某宝”注册商标的防水卷材。随后，被告人罗某某受杨乙的指使，组织被告人杨丙、谢某某、张某某生产假冒“某宝”防水卷材，后销售给杨甲。2015年1月至4月，罗某某等人生产假冒的“某宝”防水卷材共计946卷，货值金额共计14.6万余元。2015年4月12日，武汉市公安局办案民警在某某工地查获杨甲未来得及铺设的假冒“某宝”品牌防水卷材共计110卷，在某某防水公司和该公司对面的砖瓦场内查获杨甲未来得及铺设的假冒“某宝”品牌防水卷材共计176卷。另外，查扣的防水卷材经抽样检验为不合格产品，且某某防水公司案发前两次因产品质量问题受过行政处罚。
公诉机关认定，被告人罗某某、杨丙、谢某某、张某某、杨甲，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《刑法》第二百一十三条，构成假冒注册商标罪；被告人罗某某、杨丙、谢某某、张某某、杨甲的行为又系以不合格产品冒充合格产品的行为，同时触犯了《刑法》第一百四十条，构成生产、销售伪劣产品罪，属于想象竞合犯，根据法律规定，应当择一重罪处罚。本案假冒注册商标罪的处罚较重，且犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究法律责任。
辩护人接受犯罪嫌疑人罗某某亲属的委托，担任罗某某的辩护人。
律师策略
辩护人在接受委托后，通过会见犯罪嫌疑人及阅卷，发现犯罪嫌疑人本人在侦查阶段已就本案涉案事实进行了较为全面的供述。但是本案中指控犯罪嫌疑人构成两个罪名的证据均存在重大疑点和瑕疵。例如：认定是否构成“假冒注册商标罪”的关键—嫌疑人制造的产品上使用的标识与指控所涉的注册商标之间是否存在较大变化和明显差异；认定构成“生产、销售伪劣产品罪”所依据的产品质量检验报告是否合法等。为保护犯罪嫌疑人最大利益，辩护律师在对案情研判后，决定采用行使独立辩护的辩护方式—即犯罪嫌疑人承认涉案基本事实，辩护律师作无罪辩护。
工作成果摘录
(因本案在二审期间控辩双方的观点和对相关问题的阐述更全部、更激烈，所以在此提交二审辩护词的主要内容)。
辩护人认为，抗诉机关的抗诉理由均不能成立，二审法院应当依法驳回检察机关的抗诉，维持本案的一审判决。
一、被告人罗某某不构成生产、销售伪劣产品罪。
1、由武汉产品质量监督检验建材站于2016年4月15日作出的编号为16JDFS-0389-023的《检验报告》是公诉机关认定被告人罗某某等人是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键证据。但该检验报告存在明显瑕疵，不能作为认定被告人罗某某等人构成生产、销售伪劣产品罪的证据使用。
《刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，构成生产、销售伪劣产品罪。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条规定，刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
所以，本案涉案产品是否属于不合格产品，应当由法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定予以确认。
本案中，武汉产品质量监督检验建材站于2016年4月15日作出的编号为16JDFS-0389-023的《检验报告》（依据GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》和CCGF405.1-2005《建设防水卷材产品质量监督抽查实施规范》），认定送检产品不合格。但是该检验报告存在明显瑕疵。
（1）根据一审核实的证据—饶某（某宝公司武汉负责人）证人证言证实，公安机关扣押的某某防水公司生产的卷材被送到某宝公司后，没有进行清点、没有指定专人保管、没有贴封条。根据被告人张某某的陈述可以证实，在抽检现场，也没有对被抽检产品是否为某某防水公司生产进行确认。而该检验报告本身也只能确认对样品有效。
所以，在本案检验中的检材都无法完全确定为某某防水公司生产的情况下，该检验报告根本无法证实某某防水公司生产的卷材质量不合格。
（2）《弹性体改性沥青防水卷材》项下8.3对贮存与运输进行了明确规定，“贮存和运输时，不同类型、规格的产品应分别存放，不应杂乱；立放贮存只能单层等等”。
根据本案一审中已核实的证据（包括一审法官现场勘查照片、饶某证人证言等）可以证实，本案涉案卷材一直存放在室外，虽有雨布遮挡，但横放且多层堆放、放置杂乱；扣押卷材上并未标注生产日期，也未注明型号。这明显违反了《弹性体改性沥青防水卷材》中对卷材贮存的强制性规定。这也直接导致某某防水公司生产的卷材因某宝公司的贮存条件不合规而产生产品质量问题。
所以，即使被抽检产品系某某防水公司生产，也由于某宝公司对被扣押卷材贮存不合规的原因导致被检验产品不合格。
（3）《弹性体改性沥青防水卷材》项下8.3对贮存期明确规定为在正常贮存、运输条件下自生产日期一年。
本案中公安机关扣押的规格为3mm的卷材，该批产品出库是在2015年1月25日至2015年3月28日，所以该批产品的生产日期理应在2015年3月28日前。而本案检验报告中载明的产品取样时间为2016年3月29日，检验时间为2016年3月31日至2016年4月11日。所以，送检产品的贮存时间明显超过了1年。
因此，被送检产品不符合《弹性体改性沥青防水卷材》这一国家强制标准规定的贮存条件，被送检产品即使被认定为不合格产品也无法认定该产品在法定的贮存期内为不合格产品。
（4）CCGF405.1-2005《建设防水卷材产品质量监督抽查实施规范》项下6.2对抽样方法、基数等进行明确规定。
但根据一审核实的相关证据证实，检验部门在抽检时也只抽取了一个型号（3mm）的卷材产品，而对扣押的某某防水公司生产的4mm卷材产品未抽检。
即使认定被抽检产品为不合格产品，但由于公安机关对某某防水公司生产的3mm卷材产品的数量未予区分和明确，所以，全部3mm规格产品的价值能否达到刑法规定的生产、销售伪劣产品罪的追究标准没有证据予以证实。
所以，由于该检验报告在抽样环节存在明显瑕疵，所以不能依据该检验报告作为本案被告人构成犯罪的定案证据使用。
（5）除公安机关扣押的286卷由某某防水公司生产的卷材产品外，其他某某防水公司生产的卷材经使用单位验收确认为合格产品。
所以，即使认定公安机关扣押的某某防水公司生产的全部卷材为不合格产品，该286卷产品的价值也无法达到刑法规定的生产、销售伪劣产品罪的追究标准。因此，不能依据该检验报告作为本案被告人构成犯罪的定案证据使用。
（6）在本案二审期间，抗诉机关出示了一份新证据—武汉市人民检察院于2017年1月13日对涂某某（武汉产品质量监督检验建材站负责人）的询问笔录。涂某某在该笔录中陈述他亲自到某宝公司仓库现场取材抽检，并陈述检材摆放虽然不规范，但是符合储存条件。抗诉机关以该证据证实由该站出具的相关检验报告符合相关规定，检验结果可以证实某某防水公司生产的产品为不合格产品。
但是一审法院在2016年7月18日对其进行调查的过程中，他陈述根本没有去现场。
所以涂某某在2017年1月13日所作的陈述明显存在虚假陈述的情况，该陈述的相关内容依法应当不予采信。
综上，由于上述检验报告存在明显瑕疵，该检验报告不能作为认定被告人罗某某等人构成生产、销售伪劣产品罪的证据使用。而除此之外，抗诉机关无其他证据证实被告人罗某某等人实施了生产、销售伪劣产品的违法行为，相关指控和抗诉意见依法不应予以支持。
2、抗诉机关认定罗某某等人在某某防水公司生产的防水材料是三无产品，可依法确定为不合格产品。这是自行肆意扩大的对法律、司法解释的适用范围，法律适用明显错误。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条规定，刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
《产品质量法》第二十六条第二款规定，产品质量应当符合下列要求：（一）、不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）、具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）、符合在产品或者包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
根据上述法律及司法解释的规定，《刑法》中对“不合格产品”的认定方法进行了明确的规定。而抗诉机关提出被告人等人生产的涉案产品是“三无产品”，这个称谓无论是在《刑法》及其司法解释还在《产品质量法》中都是没有明确规定的一个称谓，更谈不上可以依据《产品质量法》的相关规定将“三无产品”确定为不合格产品。
所以，抗诉机关的相关抗诉意见与上述法律、司法解释的规定明显不符，明显是自行造法、扩大了法律和司法解释的适用范围，认定事实和法律适用明显错误。
二、抗诉机关称有其他证据证实被告人罗某某等人实施了其他犯罪行为的指控不仅没有事实依据，更违反了法律规定，其抗诉意见依法不应支持。
抗诉机关在二审开庭时，出示了原办案单位（公安机关）出具的情况说明以及一组商标注册证明及外包装袋等新证据。抗诉机关称，某某防水公司还涉及生产假冒某宝公司其他商标的产品，涉嫌构成假冒注册商标罪。
抗诉机关的上述主张明显没有事实和法律依据。
1、原办案单位称，“在扣押假冒‘某宝’品牌防水卷材时，未将十余张该防水卷材外包装写进扣押清单内，但随假冒防水卷材一同扣押，存放于‘某宝’公司仓库内。”
依据公安机关相关办案规程的要求，在办理查封扣押时必须将扣押物品登记在扣押清单中。所以，公安机关的该说明内容本身明显违法相关规定，其真实性依法应当不予认可。
据此，相关外包装是否在某某防水公司查获，根本没有证据予以证实；因此也无证据证实某某防水公司相关涉案人员存在涉嫌构成假冒注册商标罪的违法行为。
2、即使抗诉机关的相关指控有证据予以证实，但指控的相关行为与本案审理的全部涉案行为无关，即抗诉机关的相关指控未经本案公安机关的侦察、原检察机关的审查、一审法院的审理。
所以，即使存在抗诉机关指控的违法行为，也与本案审理的内容无关，应该依法另案处理。抗诉机关认为应该在本案二审中进行处理的抗诉意见明显超出了《刑事诉讼法》关于案件在二审阶段审理范围的规定，没有法律依据，依法应当不予采信。
三、抗诉机关称本案一审未认为是某某防水公司单位犯罪，而应该依法发回重审的抗诉意见依法不应支持。
1、本案在一审开庭过程中，法庭多次向公诉人提出本案是以单位犯罪起诉还是以个人犯罪起诉的问题。经法庭释明后，一审公诉机关坚持以个人犯罪提起公诉。一审法院依据公诉机关的指控作出相应判决，适用法律正确。
所以，二审抗诉机关提出一审法院适用法律错误的抗诉意见没有事实依据。
2、即使按照抗诉机关所称一审法院在审判中存在适用法律不当的情形，但由于公诉机关没有证据证实某某防水公司相关人员有构成相关犯罪的行为，对某某防水公司的相应指控亦丧失事实依据和法律依据，其相应抗诉意见亦不应支持。
综上所述，本辩护人认为，被告人罗某某在本案中的行为，不构成生产、销售伪劣产品罪；抗诉机关的其他抗诉意见也无事实及法律依据。二审法院应当依法驳回检察机关的抗诉，维持原判。
案件结果
湖北省武汉市江岸区人民法院于2016年10月21日作出（2016）鄂0102刑初257号刑事判决书。法院认定被告人的辩护人关于涉案产品上的标识与注册商标不相同的辩护意见理由成立，本院予以采纳；本案产品质量检验报告，达不到刑事证据要求的确实、充分、排除合理怀疑的证明标准，本院不予采信；被告人及其辩护人认为不能以行政处罚而推断产品不合格的辩护意见本院予以采纳。公诉机关指控罗某某等人的行为构成假冒注册商标罪不能成立，本院不予支持；公诉机关认为罗某某等人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪亦不能成立，本院不予支持。据此，法院判决被告人罗某某等人无罪。
湖北省武汉市江岸区人民检察院对该案提起抗诉。
湖北省武汉市中级人民法院于2017年4月25日作出（2016）鄂01刑终1395号刑事裁定书。法院对抗诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院提出的抗诉意见，以及湖北省武汉市人民检察院支持抗诉的意见，均不予采纳。对原审被告及其辩护人请求维持原判的辩解、辩护意见，本院予以采纳。据此裁定，驳回抗诉，维持原判。
典型意义
该案件对在涉及到商标领域刑事犯罪的辩护过程中如何准确适用《刑法》、《商标法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关规定对案件进行认定和处理起到了良好的示范效应。同时，也为涉及到对产品质量检验鉴定类证据进行甄别和辩护的过程中，如何从相关强制性规范中发现问题、寻求辩护突破口做了有益的尝试。
律师点评
一、本案中被告人是否构成假冒注册商标罪有两个焦点问题。
1、被告人在其生产的产品上使用的标识与涉案注册商标所有权人使用的未经注册的商标相同是否构成《刑法》第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”？
2、对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事犯罪案件适用法律若干问题的意见>》中第六条第四款规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”如何理解、界定。
第一，被告人在生产的产品上使用的标识与涉案注册商标所有权人某宝公司实际使用的商标相同，其行为从表象上看，具有假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显著特征。但是某宝公司实际使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变后的标识与其注册商标比较，存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，所以被告人假冒的商标不属于《刑法》第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标。”
第二，鉴于在上面的论述中已阐明被告人在其生产的产品上使用的标识与涉案注册商标所有权人某宝公司的注册商标相比较，存在较大的变化和较为明显的差异，所以，本案中就不能对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事犯罪案件适用法律若干问题的意见>》中第六条第四款规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”进行扩大化解释，必须严格适用范围。
所以说，被告人虽然未经许可假冒他人商标，但是该标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”。据此，被告人的行为就不在刑法调整范围之内，不构成假冒注册商标罪。
二、本案中被告人是否构成生产、销售假冒伪劣产品罪的焦点问题是对《刑法》第一百四十条规定的“不合格”产品的认定问题。
第一，检察机关认定被告人等人生产的涉案产品是“三无产品”，可依法确定为不合格产品。
但“三无产品”这个称谓无论是在《刑法》及其司法解释，还在《产品质量法》中都是没有明确规定的一个称谓，更谈不上可以依据《产品质量法》的相关规定将“三无产品”确定为不合格产品。
所以，不能自行肆意扩大的对法律、司法解释的适用范围，不能以“三无”产品的概念来认定“不合格”产品。
第二，被告人所在的某某防水公司曾受到行政处罚，与涉案批次和品牌的产品是否合格无关联。
所以，不能以行政处罚而推断产品不合格。
第三，依据产品质量检验应依据的相关国家标准等标准的规定，本案涉及的产品质量检验过程在产品的贮存条件、保管、抽样方法等方面存在明显瑕疵，导致其检验结论不具有唯一性。也不能作为认定“不合格”产品的依据。
所以，关于涉案产品系不合格产品的指控没有充分证据予以证实，被告人的行为不构成生产、销售假冒伪劣产品罪。
因此，对于涉及知识产权类刑事案件，律师在辩护的过程中不要由于这类案件平时接触较少而产生畏难心理。首先应当对《刑法》、两高一部的司法解释、相关知识产权法律法规进行重点、有针对性的研究，有必要时聘请专业知识产权专家对知识产权的相关知识进行辅导。其次要善于从一些规范性文件着手，找到公诉机关提供证据的瑕疵，寻求辩护的突破口。最后要善于运用独立辩护的策略，在充分保障律师辩护权的同时，最大限度地维护当事人的利益。
承办律师
马小兵律师