最高法、最高检在2017年出台了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），其中第一条规定，以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。解释第八条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:
(一)引诱他人卖淫的;
(二)容留、介绍二人以上卖淫的;
(三)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;
(四)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的;
(五)非法获利人民币一万元以上的。
单从法条来看，组织卖淫强调的是行为人与卖淫人员之间存在着管理或者控制的关系，而容留卖淫则没有这一要求，并且两罪在客观行为表现方面存在一定程度的重合性，即行为人都有可能采取招募、雇佣、纠集的手段来实施犯罪。因此，“管理、控制”才是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键。而“管理、控制”主要体现在三个方面：第一，成立卖淫组织；第二，管理卖淫人员；第三，安排卖淫活动。这三个方面相辅相成，缺一不可。笔者通过威科先行检索查阅了卖淫类相关案例100个，并从中摘取出8个较为典型的案例对本人的观点进行佐证，具体见下文。
一、成立卖淫组织
卖淫组织的成立一般是组织者通过采取招募、雇佣等方法掌控一定的卖淫人员，从而实现其组织卖淫并从中牟利的目的。实践中，行为人为了逃避侦查，往往会采取名为经营“按摩、推油”服务，实为提供场所供卖淫人员卖淫的方法，并从中牟利。但笔者通过检索发现，并非所有的类似情形都被定性为组织卖淫罪，罪名的认定在一定程度上取决于行为人设立经营场所的目的。
若行为人经营按摩店就是为了从事卖淫活动，那么实际上其是利用开设按摩店形成的天然优势来达到自己的非法目的，其主观上有组织卖淫的直接故意，客观上实施了招募、雇佣卖淫人员的行为，当然构成组织卖淫罪。相反，若行为人是在经营过程中由于生意不景气而容留卖淫人员卖淫以提高收入，此种情形通常被认定为容留卖淫罪。因为此时行为人主观恶性明显更小，社会危害性也更低，其并无组织行为，若将其一并认定为组织卖淫罪，则违背了罪责刑相适应的原则。笔者将通过以下两个案例进行对比来印证此观点。
1.黄某容留卖淫一审刑事判决
案 号：(2021)赣1002刑初5号
罪 名：容留卖淫罪
裁判要点：被告人黄某租下一处民房开设按摩店，正常经营按摩生意。因生意不景气，2020年7月起转行利用该店从事卖淫活动，先后容留了陈某1、肖某、艾某等三名女性在该店卖淫。三名卖淫女与嫖客发生性关系，每次服务收150元至200元不等嫖资。卖淫女每次通过微信转账的方式支付给黄某50元或60元的抽成。本院认为，被告人黄某容留三人在其按摩店内卖淫，其行为已构成容留卖淫罪，公诉机关的指控成立，本院予以确认。
2.徐某、李某组织卖淫一审刑事判决
案 号：(2021)粤2071刑初1711号
罪 名：组织卖淫罪
裁判要点：2020年5月起，被告人徐某与王某、康某夫妇（另案处理）合股在中山市石岐区合股经营兴源足浴中心期间，组织曾某富、邱某菊等7名卖淫女提供“打飞机”“波推”“口交”等涉黄服务，纠集覃某、韦某、屈某（均另案处理）等人分别担任前台收银、经理、主管等职务，从事组织卖淫活动。其中，徐某作为直接管理者，负责管理兴源足浴内的大小事务，包括技师、员工的招聘及管理，同时负责前台收银、登记台账，并与康某交接技师提成报表，定期将足浴中心营业收入转入王某银行账户。兴源足浴中心在收银台设有报警遥控器，可直接控制按摩房内灯光，遇有检查时，通过遥控机闪烁房间内灯光通知正在卖淫嫖娼人员，以逃避侦查。2021年1月，被告人徐某招募被告人李某为服务员，负责接待嫖客、介绍套餐及收取嫖资。至案发时，兴源足浴中心通过卖淫收入共计人民币548730元。本院认为，被告人徐某、李某无视国家法律，结伙组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，应依法惩处。
二、管理卖淫人员
管理卖淫人员是指组织者通过制定、确定相关的人、财、物管理方法，甚至是对卖淫行为的标准进行规定，从而与卖淫人员之间形成管理和被管理的关系。通常表现为组织者在按摩店内规定了卖淫方式、服务价格、分成比例、上下班制度，如不允许卖淫女超越其规定的方式提供卖淫服务，不允许接受客人小费、上班迟到早退、中途离岗罚款等，或者通过扣押卖淫人员的财物、证件等，以维系卖淫组织者与卖淫人员的管理或控制关系。
从上述管理特征中，我们可以看出管理行为和容留行为在一定程度上存在竞合。若行为人开设的按摩店内同时提供了正规按摩和色情服务，此时经营者为了按摩店能正常经营会设立经营管理制度，但不能将两种管理特征认定为是同一种。因为正规的足浴店中都会存在管理规定，如上下班制度、服务项目等，而专供卖淫的按摩店中的各项管理制度则均是围绕鼓励和保障卖淫活动展开。此时应对二者做明确的界定，不能一概而论。笔者认为区分二者的关键在于行为人是否对卖淫人员存在人身自由的控制，即是否存在扣押卖淫人员财物、证件的行为。同样，笔者将通过两个案例来印证此观点。
1.雷某容留卖淫一审刑事判决
案 号：（2016）赣0103刑初529号
罪 名：容留卖淫罪
裁判要点：2015年12月，被告人雷某租赁本市西湖区桃花二村15号店面开设了一家无名按摩店，先后有小徐（姓名不祥）、小红（姓名不祥）、李某1、柴某等4人来到该店应聘按摩小姐，并从事卖淫活动。被告人雷某与按摩小姐约定每晚6-7点上班，第二日凌晨1-2点下班，与客人发生一次性关系收费150元，按摩小姐得100元，雷红花得50元，并为按摩小姐免费提供伙食。经查，现有的证据能够证实的是案发当天在被告人雷某所经营的无名按摩店里公安机关抓获从事卖淫活动的卖淫女仅为两人，且两名卖淫女均证实到被告人雷某所经营的按摩店上班不到两天时间直至案发当天从事卖淫被抓，虽然被告人雷某客观上接受了卖淫女的应聘从事卖淫的行为，但管理比较松散，仅免费提供伙食及规定上下班时间，且来去自由只要提前打个招呼就可以走，对卖淫女的人身自由以及财产并没有进行实际有效地控制和管理，相反，被告人雷某本人供述、卖淫女及嫖客的证言、辨认笔录等证据能够证实的是由被告人雷某负责接待嫖客并谈价，并提供场所由嫖客对卖淫女进行挑选后从事卖淫嫖娼活动以牟利，其行为应认定为容留、介绍卖淫罪。
2.朱某组织卖淫一审刑事判决
案 号：（2019）赣0103刑初880号
罪 名：组织卖淫罪
裁判要点：2018年1月，被告人朱某、徐某（已判决）、蔡某（已判决）、雷某（另案处理）经商议后在南昌市西湖区洪城路778号星河国际商铺开设“魔指足道会所”对外提供“打手枪”加半祼按摩、口吹卖淫服务，收费348元每次。朱某在该会所占股25%、徐某占股10%、蔡某占股25%、雷某占股40%。该卖淫场所共招募、雇佣了十余名卖淫女，并聘用余某、王某、项某、李某（上述四人均已判决）在会所内从事接客、安排卖淫女上钟等工作。为有效管理、控制卖淫女及卖淫活动，徐某、蔡某、雷某、朱某等人规定卖淫方式，服务价格、上下班制度，如不允许卖淫女超越其规定的方式提供卖淫服务，不允许接受客人小费、上班迟到早退、中途离岗罚款等。经查，被告人朱某及同案犯徐某、蔡某、余某、王某、项某的供述、卖淫女的证言、查获的会所规则制度、温馨提示、指认照片等证据均能证明被告人朱某及同案犯徐某、蔡某、股东雷某作为魔指会所这一卖淫场所的股东仅对经营会所进行了职责分工，但对卖淫场所以及卖淫小姐均存在组织管理及控制的行为，且情节严重。本院认为，被告人朱某为获取非法利益，伙同他人招募、组织十余名卖淫小姐在其所开设的卖淫场所从事卖淫活动，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。
三、安排卖淫活动
安排卖淫活动是指组织者通过推荐、介绍、招揽嫖客，安排相关服务，提供物质条件，从而保障卖淫活动的实施。但在实务中，行为人若仅仅只是安排了卖淫活动，则不构成组织卖淫罪。因为在容留卖淫罪中，行为人也会对卖淫活动进行排班、记账，抽取提成（包括卖淫收入交由行为人暂时管理，待卖淫人员工作满一定期限后再平分）以及统一组织培训并发放工作包（包括一些卖淫活动所需要的物品）等。因此笔者认为，在行为人管理、控制卖淫人员的前提下，其安排了卖淫活动才构成组织卖淫罪。具体有以下案例支撑笔者的观点：
1.胡某容留卖淫一审刑事判决
案 号：(2016)赣0821刑初36号
罪 名：容留卖淫罪
裁判要点：被告人胡某协助他人经营管理吉安县美博名流会所期间，明知会所存在卖淫活动，仍进行日常管理并从中获利。会所会统一组织培训并发放工作包（包括一些卖淫活动所需要的物品），嫖客由会所招揽，会所给每个卖淫的女子分别定价，其每次卖淫的标价为700元，由会所向嫖客收取，所得的钱款其得350元，会所得350元。经查，被告人胡某系公安机关在美博名流会所执法时被现场抓获，到案后多次翻供且不能说明合理事实和理由，但其部分供述内容能与证人吴某甲、李某、何某、徐某、王某的证言相印证，足以证实被告人胡某在美博名流会所具有一定的管理职责，其明知会所存在卖淫女从事卖淫活动的行为，仍协助提供场所容留卖淫，容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。
2.杨某容留卖淫一审刑事判决
案 号：(2019)陕0902刑初538号
罪 名：容留卖淫罪
裁判要点：2018年11月，被告人杨某为牟取非法利益，租用安康市汉滨区水电三局张岭一区9栋2单元103室房屋准备开设足浴店，租用安康市汉滨区水电三局张岭一区10栋3单元302室建立卖淫窝点，于2018年12月开设足浴店。随后被告人杨某通过微信联系、上门寻访、从他人店里喊人等方式，先后招募阮某某、罗某某、李某某、李某、娜某等人，由被告人杨某提供吃住、准备避孕套，卖淫女性向他人提供性服务，在该店从事卖淫嫖娼活动，嫖娼人员通过现金、微信扫码等方式结算嫖资，每次收取嫖资100元，被告人杨某每次抽取40元。本院认为，被告人杨某引诱、容留他人卖淫，其行为已构成引诱、容留卖淫罪。
3.郑某1、郑某2、包某、周某容留卖淫一审刑事判决
案 号：(2021)苏1112刑初32号
罪 名：容留卖淫罪
裁判要点：2020年8月2日至9月3日间，被告人郑某1、郑某2等人在共同经营的镇江市丹徒区宝龙广场“某某御足”足疗店、爱民路“某某”足疗店内，容留吴某某、李某、贾某、符某某等4人向王某甲、荆某某等人卖淫，并雇佣被告人包某、周某对上述二足疗店进行管理，主要负责在足疗店内接待嫖客、带领嫖客去包厢、通知卖淫女上钟、收取嫖资等工作，被告人包某领取固定工资、被告人周某从卖淫违法所得中抽成。本院认为，被告人郑某1、郑某2、包某、周某容留他人卖淫，被告人周某还介绍卖淫，其行为均已触犯刑法，构成容留、介绍卖淫罪。
4.刘某、兰某容留卖淫一审刑事判决
案 号：(2019)鲁1323刑初468号
罪 名：容留卖淫罪
裁判要点：2018年11月，被告人刘某在沂水县城东环路经营“秋之韵足道”养生会馆期间，容留尹某、蒋某1、王某2、王某3（均已处罚）等八名女子在其店内从事卖淫活动。被告人兰某在明知店内存在卖淫违法行为的情况下，仍然担任秋之韵足道养生会馆经理，协助刘某从事经营管理工作。另陈某、王某1的证言证实由老板刘某直接给技师培训或者开会。本院认为，被告人刘某、兰某容留多人向他人卖淫，应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。
从以上案例中我们可以看到，行为人尽管安排了卖淫活动，但由于其并不存在组织行为，因此法院未将其认定为组织卖淫罪。
综上所述，认定行为人行为性质的关键在于其是否存在组织行为，而组织行为体现在其主观上是否有组织卖淫的故意，客观上是否对卖淫人员形成了管理和控制。至于行为人实施的推荐、介绍、招揽行为以及为卖淫人员提供物质条件、对卖淫人员进行培训等不能作为认定行为人是否构成组织卖淫罪的必要条件。虽然两罪都有“容留”的行为，但是组织卖淫罪中的“容留”行为是一种作为的犯罪，行为人既为卖淫嫖娼者提供场所和其他便利，也对卖淫者进行领导和控制；而容留卖淫罪中的“容留”行为既可以作为的方式出现，也可以不作为的方式出现，即存在被动接受的情形。此外，组织卖淫罪中的卖淫场所一般具有固定性和专用性，而容留卖淫罪中的卖淫场所有的并不固定，只是偶尔为之。同时，我们也需要注意，容留卖淫罪主要有以下几方面特点：第一，容留者与卖淫人员地位平等，不存在隶属关系；第二，卖淫人员不是以组织名义而是以个人名义卖淫；第三，卖淫者来去自由，其是否卖淫取决于自身意志；第四，卖淫人员的卖淫活动具有临时性、流动性等特点。因此，在认定行为人构成何罪时，我们可以从本文所提供的几个角度出发，明确两罪的区别，以期对行为人准确定性。
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作者简介
杨艺，2021年入职盈科，现为北京市盈科（南昌）律师事务所刑事部核心成员。入职以来，先后协助办理了多起重大刑事案件，包括网络犯罪、经济诈骗和涉黑恶犯罪案件等。联系方式：18870401389。