文/汪美珍 北京市盈科（南昌）律师事务所专职律师
笔者近期办理一起聚众斗殴案件，一审法院认定当事人持械斗殴积极参与聚众斗殴，人数多、规模大社会影响恶劣，构成聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。当事人家属在二审时以一审法院量刑过重为由委托笔者为当事人辩护，通过会见当事人及查阅案卷，在和经办法官多次沟通后，法院二审依法改判，对其从轻处罚。
任A、任B(另案处理) 以同村的任C被 陈家的陈某砍伤为由，于2016年12 月23 日在任家祠堂纠集村民准备与洛湖陈家打架。当天中午，任A授意任D在祠堂敲鼓召集村民，且安排“矮姑”送来盒饭。被告人任F接到其母亲的电话得知祠堂有人敲鼓，到祠堂了解情况后回家拿了鱼又返回祠堂。午饭后，任A、任B带领手持鱼叉的被人任F和手持鱼叉、砍刀、梭镖等凶器的任家村民及社会闲散人员五、六十人前往昌傅镇与洛湖陈家村民打架。
被告人任G在钓鱼回来途中碰到前去打架的任家村民，了解情况后回家拿鱼叉加入任家打架队伍。双金园任C场、派出所领导和工作人员在得知任家村民在祠堂集合欲与陈家村民打架后，及时赶到聚集现场劝说村民不要去打架，未果。
镇政府、派出所、工作人员在任家村民行进的路上组成人墙劝说阻拦任家村民不要打架。被告人任F、任G见公安民警拉成人墙阻拦，便用鱼叉、梭镖对着民警，要民警让开并首先冲破防线向陈家村民聚集的农业银行门口冲去。当被告人任F、任G一方行至镇红绿灯处，再次被公安民警与乡镇干部、工作人员组成人墙劝阻时，被告人任F、任G一方冲破防线向准备打架的陈家村民冲去，陈家村民见任家村民人多势众，扔掉棍棒、铁棍四处逃散。被告人任F、任G一方等人捡起陈家村民扔掉的棍棒、铁棍继续追赶陈家村民。随后在公安民警与乡镇干部、工作人员劝说下，陆续返回了村庄。
原审法院认为，被告人任F、任G伙同他人成帮结伙持械积极参加聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，严重破坏社会公共秩序，其二人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关提出本案二被告人系犯罪未遂的公诉意见，与庭审查明的事实和证据不符，本院不予支持。被告人任F如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚; 被告人任G如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚，被告人任G有犯罪前科，酌情对其从重处罚。
根据被告人任F、任G犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(二) (四) 项、第二十五条第一款、第六十七第三款之规定，判决: 一、被告人任F犯聚众斗殴罪，判处有期徒四年;二、被告人任G犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
上诉人任F、任G持械积极参加聚众斗殴，且人数多、规模大，社会影响恶劣，严重破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人任F、任G归案后能如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。上诉人任G有犯罪前科，酌情从重处罚。
关于上诉人任F、任G提出其行为均属犯罪未遂、原判量刑过重的意见，经查，上诉人任F、任G持械积极参与斗殴，但并未与斗殴另一方发生正面冲突便被当地干部民警劝离，且未造成人员伤亡和财产损失，其行为属于犯罪未遂，故可对二上诉人依法从轻处罚，对此上诉意见，本院予以支持。原判定性准确，审判程序合法，但量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》》第二百二十五条第一款第(二) 和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(二)、(四) 项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十三条之规定，判决如下:撤销原审刑事判决第(一)、(二) 项，即: 被告人任F犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年; 被告人任G犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年;二、上诉人(原审被告人) 任F犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年;在到三、上诉人(原审被告人) 任G犯聚众斗段罪，判处有期徒刑三年。
关于聚众斗殴罪是否存在未遂状态，学界存在以下几种观点：
第一种观点为肯定说。肯定说认为聚众斗殴罪为行为犯，存在犯罪未遂状态。肯定说认为聚众行为与斗殴行为均为聚众斗殴罪的实行行为，如行为人仅实施聚众行为就因意志以外的原因而未能实施斗殴行为，即构成聚众斗殴罪的未遂，只有行为人着手实施斗殴行为时，才构成本罪的既遂。
第二种观点为否定说。否定说认为聚众斗殴罪为举动犯，不存在犯罪未遂状态。否定说中又存在两种不同的意见：
第一种意见认为，聚众行为与斗殴行为均为聚众斗殴罪客观方面的构成要件行为且二行为为并列关系，为了保护社会公共秩序免受不法侵害，应当加大对聚众斗殴罪等侵犯社会管理秩序及公共利益类犯罪的惩处力度，因此，只要行为人实施了聚众行为，即构成聚众斗殴罪的既遂，该罪不存在未遂状态。否定说中的第二种意见认为，聚众行为并非聚众斗殴罪的实行行为，而是为斗殴行为作准备的犯罪预备行为。行为人一旦实施斗殴行为，即为既遂；行为人实施聚众行为因意志外原因未实施斗殴行为，系犯罪预备状态。因此，不管是将聚众行为认定为犯罪实行行为还是犯罪预备行为，否定说均认为聚众斗殴罪不存在未遂状态。
笔者认为聚众斗殴罪为复合性犯罪，有可能存在犯罪未遂状态，聚众斗殴需要完成聚众以及斗殴两个行为才能构成犯罪既遂状态，如果只是少数人完成聚众行为，但是没有发生实际的斗殴，也未对公共秩序造成影响，造成恶劣的社会后果是不构成犯罪的。
附判决文书：