兼论《最高院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第11条和第15条具体规定应如何适用的问题
文/肖亮斌 北京市盈科（南昌）律师事务所高级合伙人
我执业数年来也办过不少“非法经营罪”的案件，但是这起被公诉机关指控“非法出版、发行期刊39100本，情节特别严重”的案件有其特殊性。一是该区检公诉人表示第一次经办涉及出版物的非法经营案，二是该区院主审法官也表示以前没有接触到类似案件，以至于该案的审理过程变得一波三折。
本案的案情其实很简单，正如公诉机关在起诉书中指控的，被告人李某未在新闻出版部门办理《出版物经营许可证》的情况下，通过联系王某、韦某等人为其编辑图书内容和封面，并联系印刷厂印刷，非法编印《读者》、《故事会》、《知音》等期刊39种，合计4万余本（但最终指控39100本），存放于租赁的仓库内。后被新闻出版部门查获。期间，李某还销售了600本给两名零售商。案件如此简单，指控的又是单个自然人犯罪，以至于公诉机关在起诉到法院时还提交了适用简易程序建议函。
但事实上，庭审还是由合议庭组成，适用了普通程序审理该案。我担任李某的辩护人，综合全案情况及司法现状，为其做了罪轻辩护。在第二次开庭的法庭辩论阶段，我对公诉机关指控李某“情节特别严重”（实际上就是建议适用第二档也即5年以上量刑）提出了质疑，认为就本案的情况看，李某应在5年以下有期徒刑幅度内量刑。如果辩护成功，那么李某将在5年以下量刑甚至有可能宣告缓刑。出庭支持公诉的公诉人简单答辩了一轮，从她的答辩态度及理由我可以感觉到，本案在她看来似乎已成定局。但是，最终合议庭选择了休庭十分钟，并把我和公诉人叫到了走廊。我想最后把握被告人命运的机会到了，还有一线生机。
在走廊上，我和公诉人继续争论。但焦点已经出来了，本案究竟是适用上述出版物司法解释第11条还是第15条。坦白讲，适用第11条既维护了公诉方的立场和尊严，也方便了法院最终判决书的撰写。因为，接下来的第12条的规定明显为法院判决提供了指引。但在我提出了自己的辩护观点之后，案件似乎有了一线生机。
我提出，从上述司法解释的规定来看，第11条主要针对经营对象的非法性，即非法的出版物。而第15条主要针对非法从事内容不违法的出版物的经营行为，而不是针对内容非法的出版物。本案的李某，他只不过是非法发行和复制了假冒、伪造了出版单位名称的书刊，而这些书刊的内容并不违法，故应当适用上述司法解释第15条的规定。而第15条的规定，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”也就是说，“情节特别严重”仅仅为定罪标准而非升格法定刑标准。在提出上述辩护观点之后，我随即提交了数份上海、广州等地的法院判决书作为参考资料给主审法官。我尝试着加深他对本人上述辩护意见的印象。
大约两周后的一个傍晚，我开车时突然接到了主审法官打来的电话。那个时候我想坏了，判决竟然这么快速度就出来了，难道辩护意见没有被采纳？以下为对话内容：
“法官：肖律师吗？我是李某涉嫌非法经营罪一案主审XX法官...”
" 我：你好XX法官，我是肖律师。是判决下来了吗？”
“法官：哦，不是的。我们几个法官经过合议，并向庭里面反映了本案情况。结合你的辩护意见及你提供的判决书参考材料，我们发现这个案件还是存在很大争议，包括司法解释的适用问题等...”
"我：谢谢法院对我工作的认可，意思是说量刑方面还有一定空间？"我可能问的太直接了。
“法官：这个现在还不能下结论，你那里还有新的辩护意见及相关材料提供吗？我们还想听听你现在的意见。接下来我还会去和公诉人沟通意见。”
“我：这样吧，我重新梳理一下辩护词，三天内给您提交过去。另外，公诉人那边我也会去沟通一下意见。再次感谢...”
电话接完后，我稍微松了一口气，立即与当事人家属汇报了这个情况。她表示完全相信我，希望我能更加上心地对这个案件。我理解她目前的处境，被抓的是她老公，家里的顶梁柱，加了还有两个正处叛逆期的小孩在上学，还有两个老人家。如果这个案件能够判缓，就等于间接挽救了这个家庭。
两天后，我去区检找公诉人，争取沟通能够顺利和平和。推开门后，看到她正在忙。我找了位置坐下来，没有不识趣。一会儿后，我们开始了平和的交谈。听得出来，她对那天的开庭庭审效果并不满意，我猜有几个原因。一是适用简易程序的建议没有被采纳，二是我没表现出她意料的所谓“常规辩护”，让简单的案件一再休庭、开庭。但是她对公诉意见的立场保持不变，说经过研究和请示领导之后仍然还是起诉书立场，认为应该适用司法解释第11条的规定，这样意味着李某必判5年以上有期徒刑。当然，这次沟通虽然未达到我想要的目的，但是必经双方语言上还是比较平和，这位公诉人也少了其他公诉人一般具有的傲气和咄咄逼人的态度。另外，我还打听到了关键信息，主审法官已经在一天前把案件情况向中院刑二庭去请示了，主要请示内容正是上述出版物司法解释第11条和第15条如何适用的问题。
距离这个案件最后一次休庭也有四个月了，中院请示的结果尚未下来，宣判日也就遥遥无期。如果因请示导致超期羁押，我会依法申请取保候审。但不管怎样，我期待着这个案件向着好的方向发展。因为这个案件的审理结果，系关一个家庭的完整。