漫谈刑事案件的量刑辩护
——从一起简单盗窃案件的成功辩护说起
文/肖亮斌 北京市盈科（南昌）律师事务所高级合伙人
实事求是地说，在当前的司法环境下，法院审理阶段刑辩律师选择量刑辩护（亦称罪轻辩护）比选择定性辩护（亦称无罪辩护），从某种程度上而言，会显得“更实在、接地气些”。我言此，并非在抨击那些在具体案件中选择做无罪辩护的同行们。而是基于两点，一是从多年来最高院官方公布的数据看，真正最后宣告无罪的案件占比较低，平均每年几百万起案件中仅区区数百起无罪宣告案件。二是基于刑事诉讼法自身设置的严密程序。我们知道，刑事案件从侦查，审查起诉到法院审理，这期间都历经各个司法机关相对比较严格的法定审查程序，一个明显无罪的案件是不可能轻易被起诉到法院的。因此，我偶尔和同行们交流时说，“实务当中我们对刑事案件要有个基本认知，就是我们接触到的嫌疑人绝大部分都是有罪的。”这点其实不假。因此，刑辩律师如何更好地把握具体个案中的量刑辩护，显得尤为重要。
接下来我要分享到的这起简单的盗窃案中，个人认为，还是基本把握住了量刑情节方面的辩护。
基本案情
公诉机关指控，2014年7月11日8时许，被告人廖某利用其为南昌力高皇冠假日酒店服务员身份，在客房部领到一张客房卡（可以打开所有客房的门）来到酒店32层，在楼层转了一圈，发现3206客房的灯没亮，便进入客房，从房内一包中盗得人民币9100元，后请假离开酒店。同年7月13日7时40分许，被告人廖某返回酒店时被保安控制，后民警赶到将其抓获归案，并查扣现金发还被害人。公诉机关认为，被告人廖某以非法占有为目的，盗窃他人财物数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任，鉴于当庭认罪，建议从轻量刑在有期徒刑七个月到九个月。被告人廖某当庭认罪，无其他自辩意见。
案情分析、辩护过程及辩护思路
有时候，刑事辩护的魅力，不在于案件是否有多大影响，律师在庭上能否高谈阔论、滔滔不绝。而在于，再小的案件也能够把它做到极致，做到“人无我有”、“人有我优”。这个案件案情虽然非常简单，但我们接手后丝毫不敢有任何懈怠。
接案之初，我们就树立一个辩护的目标，希望能够在精心辩护之下，让被告人刑期降到最低，我们实务当中也叫“实报实销”，更直接地说就是，羁押多久判多久。但从中国裁判文书网上公布的该院相关数据上看，这个金额的量刑范围基本都在9个月左右。但这个案件案情简单，结合当时与办案机关交流的情况看，我们预计从刑拘到法院开庭（极有可能当庭宣判），大概在3个月时间。而且案件事实也比较清楚，定性应该问题不大。若不从量刑方面下大气力，想要达到预期目的显然不太现实。
一、说服家属退还赃款，并尽量取得被害人书面谅解材料。
对于侵财类犯罪，根据我们以往辩护的实务经验看，退赃退赔是一个较为重要的从轻量刑情节。特别是在一些犯罪情节比较轻微的刑事案件里面，退赃退赔有时是决定法院轻判的一个关键情节。
鉴于此，我们在接案之初，就与被告人家属沟通，并在案发之后及时归还了9100元的涉案赃款。所以，实际上本案并不存在起诉书指控的“查扣现金”事实，而是家属代为退赃。
本案发生地在酒店客房，被害人实际上是一位来昌短暂出差的外地商人（被害人是韩国人，后来了解到在江苏无锡设了几家公司，被害人中文不好）。7月10日来昌，7月11日晚上就离开了南昌（并未发觉包内少了现金，包内总共有几十万现金），7月13日接到南昌民警电话后，经过清点方才发现自己随身携带的包内少了近1万元现金。所以谅解书这块，家属当时也并未考虑到这点，加之被害人又离开了南昌，谅解书获取的难度不小。当时的侦查机关也未主动提起这个谅解书的事，而且对于他们而言，这种案件都是见多不怪的，自然也就没有放在心上。
我们当时的想法是，一定要想办法尽力把谅解书拿到手，不管作用能够起到几成，有总比没有好，而且在有些个案中，谅解书确实起到了一定的作用。后来事实证明，我们的行动也一定程度上感动了主审法官。我们当时根据被害人的报案材料，找到了其联系方式。但接电话的并非本人而是其行政助理，一位年轻的无锡当地小伙。我们交谈的很顺利，并于几天后很快得到了被害人的回复，可以签谅解书但前提是要我们亲自去面谈一次。由于我本科在江苏求学，因此在江苏当地包括无锡在内有很多同学，这次我借着他们的力量很快找到了被害人公司，并与之会面，在其助理的帮助下，我们逐字逐句地解释预先草拟好的谅解书上的有关内容……我们不远千里跑到江苏，总算没有白费。
我们在庭上真诚地解读了这份韩国人出具的谅解书的形成过程。庭后，主审法官对我们在这一方面的努力非常认可。
二、从《归案经过》审查入手，结合其他证人证言等材料，提出被告人系自首（构成形迹可疑型自首）的辩护意见。
在案有关证据显示，被告人廖某在因操作违规被控制后，主动交代了其盗窃事实，在此之前酒店并未发现其确有盗窃行为，甚至连被害人都没有发现其财物失窃。如高某（酒店大堂经理）的证人证言显示，当天早上有客人投诉，有服务员未经同意擅自进入客房，查看监控后，发现廖某在当天连续进入了多个房间，当时只是发现廖某操作违规，并未发现有盗窃行为，也没有接到过任何失窃的客户求助电话。
我们当时在庭上指出，被告人廖某的《归案经过》以及有关在案证据充分表明，廖某的行为可以认定为自首。这种自首是法律拟制性质的，是符合最高院有关司法解释规定的。
当时控方提出，这个不属于自首，应该认定为群众的扭送。针对这个观点，我们提出，扭送的基本概念里面应当包括扭和送两个行为，而且扭送针对的是现行犯，也就是说所谓的扭送人应当主观上明知被扭送人至少涉嫌犯罪，但本案并不存在这个情况，退一步讲倘若廖某未选择主动交代，或许这个事永远不会浮出水面。本案中，廖某对盗窃事实的交代当时完全具有主动权，也即他当时主观上可以交代盗窃事实，也可以其他理由搪塞保安等人，仅需向酒店方解释清楚为什么违规操作进入客房即可，酒店方也不会对其为难，充其量开除他。因此，被告人选择主动交代犯罪事实，待公安机关到来之后亦不逃脱，应当认定具有投案的主动性。根据最高人民法院《关于自首和立功若干具体问题的意见》有关规定，“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实，应当视为自动投案”。
宣判及辩护意见采纳情况
一段时间后的宣判，被告人廖某构成自首，并全部退赃，获得被害人谅解，可酌情从轻处罚，最终判处拘役4个月。可以很自豪地说，我们的量刑辩护意见，获得了法院的全部采纳。
彼时，距离4个月刑期仅剩下不到一周时间。
结论及办案心得
事无巨细，案无大小。作为一名合格的刑辩律师，应该至少具备以下几种能力：一，迅速找到辩点。实务当中，就量刑辩护而言，可以分为法定的（如自首、立功、从犯等）和酌定的（如退赃、被害人谅解、被害人过错等）量刑情节。辩护律师可以从归案的经过、案件的起因、发案的背景等综合考虑，及时找到案件的辩点。二，敢于和善于调查取证，有所为有所不为。最基本的证据如本案的《被害人谅解书》，可能在某些案件里面还涉及到其他书证、证人证言的获取，刑辩律师应当敢于调查取证，在现行法律框架范围内，完全可以淡定自如地调取有关证据。三，善于沟通，可以“活磕”绝不“死磕”。刑辩律师应将自己为案件的努力过程和努力成果，在适当的环境、适当的时机以适当的方式，向司法人员特别是审判人员传达，拉近沟通距离，不要让他们觉得刑辩律师介入案件就是在与之作对，或者捣乱。
以上寥寥数语，敢竭鄙怀，恭疏短引。登高作赋，是所望于群公。
肖亮斌作于2016年5月24日凌晨