徐某某涉嫌寻衅滋事一案
取保候审申请书
申请人：李鑫佳、杨盟，北京市盈科（南昌）律师事务所律师,系被告人徐某某的辩护人。电话：18579059610/15170489331。通讯地址：南昌市红谷滩新区绿地中央广场A2座5楼。
取保候审对象（犯罪嫌疑人）：徐某某，男，因涉嫌寻衅滋事罪，被新建区人民法院决定逮捕，现羁押于新建区看守所。
申请事项：对徐某某变更强制措施为取保候审。
申请理由：
根据我国《刑事诉讼法》、《律师法》之规定，被告人徐某某及其家属委托申请人作为其辩护人参与本案刑事诉讼。申请人依法会见了徐某某，查阅了案卷材料，较为全面的了解了本案案情。被告人徐某某因涉嫌寻衅滋事罪一案，于2018年5月10日经贵院决定逮捕并羁押于新建区看守所。申请人作为徐某某的辩护人，现根据《刑事诉讼法》及相关法律的规定，特为徐某某提出取保候审申请。具体理由阐述如下：
一、徐某某的涉案行为或不构成寻衅滋事罪。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款(一)结伙斗殴的;(二)追逐、拦截他人的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的; (四)其他寻衅滋事行为。《中华人民共和国刑法》第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
从上述法律规定可见，在寻衅滋事的定义上，刑法与治安管理处罚法并无二致，都表现为：结伙斗殴的;追逐、拦截他人;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等情形，均违反了我国的社会管理秩序。而就本案来看，被告人徐某某等人行为的罪与非罪的区别，关键在于寻衅滋事行为是否达到了“情节恶劣”的程度。具体到本案，能够认定被告人徐某某等人的寻衅滋事行为达到了“情节恶劣”这一程度的依据，只有两份鉴定意见为轻微伤的鉴定文书。根据南昌市新建区公安司法鉴定中心出具的两份鉴定文书（1373号和1374号，即被害人吴天华和张佳驰的人体损伤鉴定文书）可知，被告人徐某某等人殴打张佳驰、吴天华、李宇平等人的行为，导致吴天华、张佳驰两人的损伤程度构成轻微伤。被告人徐某某等人随意殴打他人且具有致二人轻微伤的情形，似乎符合“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”，可以认定为构成寻衅滋事罪。但是在法庭调查阶段的举证质证环节，辩护人已就本案的关键证据——编号为1373和1374的两份鉴定文书不具有合法性和真实性，作了充分的论述，在此不做赘述。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条第五项、第六项和第七项之规定可知，鉴定意见的鉴定程序违反规定的、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的、鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据。
辩护人认为，根据上述规定，这两份合法性、真实性均存在重大问题的鉴定文书，依法不得作为定案依据。因此，辩护人认为被告人徐某某的寻衅滋事行为，因不符合“情节恶劣”的标准，只能认定为属于违法行为，而不构成犯罪。
二、即使认定徐某某构成犯罪，其还具有从犯、自首、初犯等法定和酌定从轻或减轻处罚的情节。
（一）徐某某具有从犯情节本案的发生，不是因为被告人徐某某与被害人发生冲突所致，被告人徐某某也是受他人纠集才参与打架，并且社会人员程文辉的加入，也不是由被告人徐某某叫来的。因此，被告人徐某某在本案中所起的作用较小，应当认定为从犯。
（二）徐某某具有自首情节辩护人在会见过程中了解到，徐某某的归案情况具体如下：2017年12月22日18时，新建区公安分局驻江西某某科技学院警务室民警通知该校学工科黎科长（联系方式为1375564****），由黎科长再通知徐某某的辅导员彭高亮（联系方式为1368700****）叫徐某某前往新建公安分局石埠派出所驻江西某某科技学院警务室，随后被办案民警带至派出所接受讯问（这一归案经过，辩护人在法庭调查阶段已出示证据证实）。并且，徐某某归案后，在办案民警对其进行的多次讯问中，其均如实供述了自己参与由洪某某纠集的打人行为的事实。此外，被告人徐某某当庭也表示认识到了自己行为的违法性，愿意接受法院的审判。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者被告人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。徐某某经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。并且，其归案后如实供述了自己参与打架的事实。根据《刑法》第六十七条的规定，依法应当认定徐某某具有自首情节。
（三）徐某某系初犯，且表示认罪、悔罪徐某某不存在刑事、行政等不良前科，实施此次犯罪行为是由于自己法律意识淡薄、讲哥们义气所致，其主观恶性较小，系初犯。
三、徐某某已获得所有被害人的刑事谅解。
案发后，徐某某认罪、悔罪，并积极向被害人赔礼道歉，其母亲已赔偿被害人的医疗费等费用，已获得所有被害人的谅解，且被害人已经为徐某某出具了刑事谅解书。
四、徐某某身为在校学生，对其应以教育挽救为主。
徐某某系江西某某科技学院的在校学生，在校各方面表现良好，能认真参加校内各项活动。本案与典型的寻衅滋事罪中寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非有显著的区别。徐某某的主观恶性较小，对其应以教育、挽救为主。
五、徐某某符合《刑事诉讼法》规定的取保候审条件。
（一）徐某某的最后量刑结果很有可能为缓刑。
根据辩护人在中国裁判文书网检索得到的贵院历年关于寻衅滋事案件（仅以寻衅滋事罪一罪论处，且系初犯）的判决信息可知，因构成寻衅滋事罪的犯罪分子（不具备自首、从犯、获得被害人谅解等法定、酌定从轻或减轻处罚情节）大部分获刑均在一年有期徒刑。如前所述，即使徐某某构成犯罪，其还具有自首、从犯、被害人谅解等量刑情节，依法可以减轻处罚。按照贵院历年司法实践的量刑结果来看，徐某某最后很有可能会被判处缓刑。
（二）对徐某某采取取保候审不致发生社会危险性。
首先，案发前，徐某某的身份为在校学生，此次涉嫌犯罪也是因为法律意识淡薄，再加上所谓的“哥们义气”所致。在会见的过程中，徐某某也多次向辩护人表示出来后必将改过自新，好好做人。因此辩护人认为，其不可能会再实施新的犯罪，也不具有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。其次，本案经贵院开庭审理后，证据经过庭审质证已经固定，且所有被告人均当庭表示自己的供述均属实，也愿意接受法院的审判。因此，徐某某不存在毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的可能。再次，徐某某等人已经充分认识到自己行为的违法性，对于自己随意殴打被害人的行为表示后悔，并通过家属对被害人进行了赔偿。因此，我们认为徐某某不具有对被害人实施打击报复的可能。最后，徐某某身为家中独子，家庭和睦，父母对其疼爱有加，其不可能会自杀或取保后逃跑。综上两点，鉴于徐某某的最后量刑结果极有可能为缓刑，且对徐某某采取取保候审，不致发生社会危险性，辩护人认为，可以对徐某某变更强制措施为取保候审。
综上所述，鉴于前述事实与理由，根据相关法律规定，申请人作为徐某某的辩护人，期望贵院高度关注本案，请予解除对徐某某采取的羁押强制措施，如需要继续查证，请予变更强制措施，对其取保候审。
此致
南昌市新建区人民法院
申请人：北京市盈科（南昌）律师事务所
李鑫佳、杨盟律师
二〇一八年七月十日