对被告人的行为是否构成自首这一问题的辩护，在律师辩护实务当中经常遇到。自首是否能够得到法庭的认定，对被告人的最终量刑也会产生重要影响。自首分为一般自首和特殊自首，规定在我国现行刑法第67条第1款和第2款。其中，对于一般自首的认定，又分为两个要件，即“自动投案”和“如实供述自己罪行”。在庭审过程中，控辩双方争论最多的又往往集中在被告人的归案能否视为“自动投案”这个焦点问题上。
在这里，有必要提到两个司法解释，即1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和2010年12月12日最高人民法院下发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。在这两个司法解释里面都提到大致意思，就是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动供述自己的罪行的，可以视为自动投案。
我的一个案件，犯罪事实很清楚，法律关系也很简单。但是对他的归案经过是否能够认定为自首，我认为有争议。至少我认为，他构成“准自首”或者说构成“形迹可疑型”自首。案件经过大致是，他凭借五星酒店服务员的身份领取了房卡，潜入了28间客房，在这过程中暗中偷了一个客户的现金，后请假出走，但是客户并未发现。尽管有部分客户过来总台投诉过，但投诉的理由均为“睡觉时有服务员进来房间”而非自己失窃了。事隔两天，被告人返回酒店被酒店管理人员控制，因为酒店管理人员看到视频监控后认为不对劲。在控制后，他考虑再三还是主动供述了盗窃犯罪事实。酒店管理人员报案后，110过来带走他了。
这里有几个问题需要解决。一是酒店管理人员的行为是否构成扭送？二是有关组织怎么认定？三是本案属于形迹可疑还是犯罪嫌疑？
如果解决上述问题，本案被告人能否认定自首就迎刃而解了。
我的意见，被告人构成“形迹可疑型”自首。
该案件最终获南昌市西湖区人民法院认定“形迹可疑型”自首，涉案被告人获轻判四个月。
本文原创作者：肖亮斌律师，系北京市盈科（南昌）律师事务所股权高级合伙人。