关于罗某某涉嫌诈骗罪一案建议不起诉意见书
北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受罗**及其家属的委托，指派本人担任其辩护人。接受委托后，辩护人多次会见了罗**，并查阅了全部案卷材料，对案件有了较为全面的了解。辩护人认为，现有证据无法认定罗**的行为构成诈骗罪，抑或是非法经营罪。因此，辩护人建议公诉机关对罗**作出不起诉的决定，具体理由如下：
一、罗**的行为不符合诈骗罪的构成要件
（一）信管家交易平台产生的数据与国际市场的期货数据相一致，不存在人为操控的情况，故期货平台不存在虚构事实或隐瞒真相的情况
结合全案证据,可以确定的是,W公司只是上海N公司期货交易业务的代理商之一，代理销售香港元大期货公司的业务，以降低手续费为由吸引有期货交易经验的客户，靠赚取客户交易手续费获利。客户在“垦荒牛”软件上进行期货交易,平台不存在人为操控的情况。
起诉意见书中指控W公司是冒充香港元大期货贸易有限公司、“垦荒牛”软件，要求客户安装虚假平台软件事实不清、证据不足。公司只是按照期货代理的行规收取手续费，以略低于同行的手续费吸收客户，客户通过不同代理均系在信管家交易平台进行交易。
W公司的多数客户之前就在“垦荒牛”软件上进行过期货交易，交易平台并未改变，客户具备一定的辨别能力，却未提出交易平台是虚假的，在案也无任何客观证据能够证明客户交易的平台是虚假平台，不应予以认定。
（二）罗**不具备“非法占有”他人财物的客观行为
根据在案情况，客户资金虽然是转到上海N公司掌握的私人账户中，但交易账号和密码均由自愿投资的客户掌握，该平台在案发前仍能正常进出资金，客户资金既独立于W公司，更独立于罗**，W公司不具备随意支配客户资金的资格。W公司只是赚取客户期货交易费中的返点，在整个运作链中，不存在虚构事实或隐瞒真相的情况。
此外，上海N公司与“垦荒牛”软件平台必然存在代理或合作的关系，不然客户的资金转入上海N公司的账户后，“垦荒牛”软件上不会显示相应金额的充值。若客户赚钱后能正常转出资金，那么该平台是否具备独立的资金池，与该平台是否构成诈骗罪不应划等号。
（三）罗**没有从事诈骗犯罪的主观故意
罗**发布的期货建议，主要来源于文华财经，系根据IG指数差价、国际黄金行情走势图价格走势、中国石油今日行情等公开平台获取，相关数据真实，有据可查，并不存在任何虚构或隐瞒的成分。
罗**只是将文华财经上的期货操作建议进行转发，建议时也已经明确仅供参考，客户可自由依据市场信息决定是否采纳。客户都是具备独立思考能力的成年人，具备一定社会经验，都会先观察老师建议的准确率后才下手。若操作建议总是亏多赢少，客户也不会进行交易。
此外，公司对业务员发展客户有明确的要求，不准虚拟交易、不准虚构身份、不准代客操盘，罗**在微信群内所发信息也是其对期货市场涨跌的个人看法。且罗**多次将平台数据与国际市场行情进行核对，在确认与正常期货市场交易数据一致的情况才继续从事。
综上，辩护人认为，现有证据无法认定罗**的行为符合诈骗罪的构成要件。该公司以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，代理客户进行外盘期货交易，或可能涉嫌非法经营罪。
二、W公司的行为或涉嫌非法经营罪，但尚无证据证明罗**的行为符合非法经营罪的构成要件
（一）本案非法经营的金额应为W公司经营所赚取的全部收入，而非客户的损失金额
最高人民法院研究室《关于非法经营罪中的“违法所得”认定问题的研究意见》认为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。本案的非法经营行为是期货经营，采取保证金交易，相对于一般的实物销售有所作为。故本案非法经营数额应为W公司进行期货经营所赚取的全部收入，即手续费。
（二）罗**涉嫌非法经营的数额尚未查明，或不构成非法经营罪中“情节严重”的要求
依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第七十九条第三款的规定：非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的，或违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。
根据吕**、罗**等人的供述，吕**是2019年5月20日升为四组组长，之前的组长是罗**。即罗**最早可能从2019年5月21日开始担任分析师的角色。因分析师每月只拿固定工资，而无提成，实际作用应小于组长。且罗**因为业务做得差，才被调去做分析师。
此外，本案被害人中，并没有一个客户是罗**直接发展的。只有四组组员黄*发展了客户江*华，江*华提出其进行期货交易亏损了89200元。但W公司由此赚取的手续费尚未查明，即使查明，罗**个人违法所得数额也未达到刑事处罚的程度。
综上，辩护人认为，尚无证据证明罗**在W公司期间，其个人涉案的金额达到“情节严重”的要求。
（三）罗**主观上没有非法经营的故意
罗**作为W公司的员工，知道公司具备生产经营的营业执照，但对于公司是否经国家有关主管部门批准经营期货业务并不清楚，不属于明知故犯。且W公司不会告诉客户公司所在地，却选择在高端写字楼办公，极大的增加了公司运营成本，不符合常理。
罗**作为刚毕业的大学生，通过58同城应聘到W公司上班，只能对公司进行形式审查。W公司具备营业执照，又在金融产业众多的高端写字楼办公，足以使一般人相信该公司属于正规经营。罗**依据公司规定向客户介绍项目，收取公司支付的劳动报酬，亦未超出同类行业从业人员合理水平，罗**主观上并没有进行非法经营的主观故意。
综上，辩护人认为，一般人并不知晓承接期货交易属于特许经营范围，员工也不负有核实公司营业范围的责任，故罗**属于受蒙蔽到公司上班，不具备犯罪的主观故意。
（四）退一步讲，即使补充证据后认定罗**构成犯罪，也要考虑到其作用、地位较小，应认定为从犯
辩护人会见时了解的情况，罗**从入职到案发仅半年的时间，其虽短暂地担任过组长职务，但在案发前已被公司撤职，不属于公司的核心成员。罗**在公司持有的股份，是公司为了激励员工来到新公司而设立的。公司所有的员工股份加在一起都不超过30%，如果构成非法经营罪，最应该追究的是确立公司模式以及占大股份的邹*等创始人。罗**主观恶性较小，地位、作用较低，依法应认定为从犯。
三、罗**主观恶性较小，又系初犯、偶犯，对其不起诉体现出宽严相济的刑事政策
根据《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第二条第8款的规定，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。罗**即使构成犯罪，也刚刚达到刑事处罚的条件，犯罪情节显著轻微，可作出不起诉决定。
宽严相济的刑事政策，是罪刑责相适应原则的具体体现。不起诉不意味着不受处罚，罗**已经被羁押近8个月，即使现在对其不起诉，也已经起到一定惩罚、震慑作用。
刑罚不仅是惩罚犯罪的工具，还是教育和改造犯罪人的手段。大学生本应作为建设社会的中坚力量，若尚有挽救可能，不必把他们推向社会的对立面。这不仅是对司法资源的一种浪费，也是对社会资源的浪费。
综上所述，鉴于前述事实与理由及相关法律规定，辩护人认为，现有证据尚无法证明犯罪嫌疑人罗**构成诈骗罪，抑或是非法经营罪。故辩护人依据《刑事诉讼法》第一百七十七条的规定，申请贵院对犯罪嫌疑人罗**作出不起诉决定。即使仍需进一步补充侦查查明事实，也恳请贵院对其变更强制措施为宜。
此致
东湖区人民检察院
辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所
徐敏 律师
二〇一九年十一月十日
