被告人徐某某涉嫌寻衅滋事罪一案一审阶段辩护词
尊敬的审判长、人民陪审员：
北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受寻衅滋事一案被告人徐某某及其家属的委托，指派我们担任被告人徐某某在一审阶段的辩护人。经过庭前多次会见，仔细查阅案卷材料，现结合法庭调查阶段查明的案件事实，依据《刑法》等相关法律的规定，发表如下辩护意见。首先，辩护人认为公诉机关混淆了行政违法与犯罪的本质区别，被告人徐某某不构成寻衅滋事罪；其次，即使被告人徐某某构成犯罪，其还具有从犯、自首、初犯等法定和酌定从轻、减轻处罚情节；最后，被告人徐某某已获得被害人的刑事谅解。具体如下：
一、公诉机关混淆了行政违法与犯罪的本质区别，徐某某不构成寻衅滋事罪。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款(一)结伙斗殴的;(二)追逐、拦截他人的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的; (四)其他寻衅滋事行为。《中华人民共和国刑法》第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
从上述法律规定可见，在寻衅滋事的定义上，刑法与治安管理处罚法并无二致，都表现为：结伙斗殴的;追逐、拦截他人;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等情形，均违反了我国的社会管理秩序。而就本案来看，被告人徐某某等人行为的罪与非罪的区别，关键在于寻衅滋事行为是否达到了“情节恶劣”的程度。
具体到本案，能够认定被告人徐某某等人的寻衅滋事行为达到了“情节恶劣”这一程度的依据，只有两份鉴定意见为轻微伤的鉴定文书。根据南昌市新建区公安司法鉴定中心出具的两份鉴定文书（1373号和1374号，即被害人吴天华和张佳驰的人体损伤鉴定文书）可知，被告人徐某某等人殴打张佳驰、吴天华、李宇平等人的行为，导致吴天华、张佳驰两人的损伤程度构成轻微伤。被告人徐某某等人随意殴打他人且具有致二人轻微伤的情形，似乎符合“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”，可以认定为构成寻衅滋事罪。但是在法庭调查阶段的举证质证环节，辩护人已就本案的关键证据——编号为1373和1374的两份鉴定文书不具有合法性和真实性，作了充分的论述，在此不做赘述。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条第五项、第六项和第七项之规定可知，鉴定意见的鉴定程序违反规定的、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的、鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据。辩护人认为，根据上述规定，这两份合法性、真实性均存在重大问题的鉴定文书，依法不得作为定案依据。因此，辩护人认为被告人徐某某的寻衅滋事行为，因不符合“情节恶劣”的标准，只能认定为属于违法行为，而不构成犯罪。
二、即使认定徐某某构成犯罪，其还具有从犯、自首、初犯等法定和酌定从轻或减轻处罚的情节。
（一）徐某某具有从犯情节。
本案的发生，不是因为被告人徐某某与被害人发生冲突所致，被告人徐某某也是受他人纠集才参与打架，并且社会人员程文辉的加入，也不是由被告人徐某某叫来的。因此，被告人徐某某在本案中所起的作用较小，应当认定为从犯。
（二）徐某某具有自首情节。
辩护人在会见过程中了解到，徐某某的归案情况具体如下：2017年12月22日18时，新建区公安分局驻江西某某科技学院警务室民警通知该校学工科黎科长（联系方式为1375564****），由黎科长再通知徐某某的辅导员彭某某（联系方式为1368700****）叫徐某某前往新建公安分局石埠派出所驻江西某某科技学院警务室，随后被办案民警带至派出所接受讯问（这一归案经过，辩护人在法庭调查阶段已出示证据证实）。并且，徐某某归案后，在办案民警对其进行的多次讯问中，其均如实供述了自己参与由洪某某纠集的打人行为的事实。此外，被告人徐某某当庭也表示认识到了自己行为的违法性，愿意接受法院的审判。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者被告人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。徐某某经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。并且，其归案后如实供述了自己参与打架的事实。根据《刑法》第六十七条的规定，依法应当认定徐某某具有自首情节。
（三）徐某某系初犯，且表示认罪、悔罪。
徐某某不存在刑事、行政等不良前科，实施此次犯罪行为是由于自己法律意识淡薄、讲哥们义气所致，其主观恶性较小，系初犯。
三、徐某某已获得所有被害人的刑事谅解。
案发后，徐某某认罪、悔罪，并积极向被害人赔礼道歉，其母亲已赔偿被害人的医疗费等费用，已获得所有被害人的谅解，且被害人已经为徐某某出具了刑事谅解书。
四、徐某某身为在校学生，对其应以教育挽救为主。
徐某某系江西某某科技学院的在校学生，在校各方面表现良好，能认真参加校内各项活动。本案与典型的寻衅滋事罪中寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非有显著的区别。徐某某的主观恶性较小，对其应以教育、挽救为主。
综上所述，辩护人认为起诉书关于被告人徐某某构成寻衅滋事罪的指控依法不能成立，即使认定被告人徐某某构成犯罪，其还具有从犯、自首、初犯等法定和酌定从轻或者减轻处罚的情节，最后恳请合议庭考虑被告人徐某某身为在校大学生的身份，并且已获得被害人的刑事谅解等情形，对被告人徐某某秉承教育为主、惩罚为辅的原则，对于免予刑事处罚。
辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所
李鑫佳、杨盟 律师
二〇一八年六月八日
