被告人张某肖涉嫌诈骗罪一案的辩护词
尊敬的审判长、人民陪审员：
北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受本案被告人张某肖家属的委托，指派我们担任本案被告人张某肖在一审阶段的辩护律师。经过会见被告人、查阅全部案卷材料，并通过刚才的庭审调查，对本案案情有了较为全面的了解。现根据案件事实，依照法律规定，发表如下辩护意见，供法庭参考：首先，辩护人对于起诉书指控被告人张某肖构成诈骗罪的定性无异议；其次，起诉书对于被告人张肖肖参与诈骗金额为66.354万元的认定，事实不清，证据不足；最后，被告人张某肖还具有未遂、从犯、坦白等法定和酌定从轻、减轻处罚情节。具体如下：
一、起诉书关于被告人张某肖涉嫌诈骗罪的诈骗金额为66.354万元的认定，事实不清，证据不足。
（一）起诉书关于被告人张某肖参与诈骗金额为66.354万元的认定，事实不清。
首先，公诉机关在认定被告人张某肖参与的诈骗金额时，未对被告人张某肖实际参与诈骗行为的具体时间进行确认。因此，公诉机关将涉案银行账户在被告人参与诈骗之前的流水计入涉案金额，属于事实认定不清。在举证质证阶段，辩护人围绕对被告人供述、被害人陈述和电子证据等证据种类发表了质证意见（在此不做赘述），通过对上述证据的质证分析，对于被告人张肖肖实际参与到同案犯张考生实施的诈骗行为的具体时间，辩护人认为应当确定为2016年4月份之后。那么，对于涉案银行卡在2016年4月之前的收款记录，就不应当计入被告人张某肖参与诈骗的涉案金额。
但是，公诉机关却将被骗时间为2016年3月21日的被害人刘凯甲提供的涉案银行账户（何文伟，账号为6217994370001878866）的所有收款记录都计入了被告人张某肖的涉案金额。根据被害人刘凯甲的报案材料（见证据材料卷第七卷，P52-P63）可知，其是在2016年3月21日接到的诈骗电话，而呼机等作案设备是在同年4月初才被寄给汤军华的。也就是说，在被害人刘凯甲被骗的时候，被告人张肖肖还没有帮助张考生实施诈骗行为。而且何文伟账户内的银行流水均发生于2015年7月21日至2016年4月11日，在这期间被告人张肖肖还未参与到诈骗行为中来。正如辩护人在法庭调查阶段所说，由于无法排除汇入 “何文伟”账户内的资金系他人实施诈骗所为的可能性，那么就不应当将“何文伟”账户的17.62万元认定为被告人张肖肖的犯罪数额。
除此之外，公诉机关还将夏亚军（7200元）、黄秀芳（100元）账户在被告人张某肖还未参与到诈骗行为之前，就已发生的银行流水也计入了张肖肖的犯罪数额，显属事实认定不清。
其次，公诉机关将涉案银行账户在被告人张某肖归案后的流水总额也计入了被告人的犯罪金额，属于事实认定不清。根据涉案的夏亚军（101元）、林冬冬（1800元）、徐本成（17400元）、汤伟（40590元）账户的银行交易流水记录显示，在被告人张某肖归案后（2016年9月25日），上述银行账户总共有59891元汇入，显然这些金额不应当被计入被告人张某肖的犯罪金额。但是公诉机关在认定被告人张某肖的犯罪金额时却未予扣减，显然属于事实认定不清。
最后，涉案银行账户无法排除他人使用的可能性，公诉机关将所有的银行流水均计入被告人的犯罪金额，属于事实认定不清。如前所述，在被告人张考生、张某肖归案后，涉案的夏亚军、林冬冬、徐本成、汤伟银行账户仍然有数笔资金汇入，而且在这些资金汇入后，又立马在全国各地的银行被取走。那么，为何在被告人均已归案且所有作案设备都被扣押后，还有人往卡里汇款、有人在各地取款？辩护人认为，能对此作出合理解释的，只能是有其他人也在使用这些涉案银行卡。与此同时，其他涉案银行账户是否也存在多人混用的情形？既然无法排除这些合理的怀疑，那么，公诉机关将涉案银行账户的所有流水均计入被告人张某肖的犯罪金额，显然属于事实认定不清。
（二）起诉书关于被告人张某肖参与诈骗金额为66.354万元的认定，证据不足。
其一，涉案银行账户的使用者不具有唯一性。在举证质证阶段，辩护人就已针对涉案账户的银行查询单等书证、6位被害人的陈述和电子数据等证据，与公诉机关指控被告人张某肖的犯罪数额为66.354万元之间不具有关联性，作出了充分地论证分析，在此不做赘述。由于无法排除涉案银行卡有他人使用的可能性，侦查机关也未对这种情况进行核实，而且没有被告人张考生、张某肖以及同案犯的供述、被害人的陈述或通话记录等予以证明，侦查机关亦未在被告人张肖肖或张考生的住处查获到相关的银行卡或手机卡，故在没有其他证据能够佐证的情况下，仅凭银行交易流水记录，不足以证明帐户交易流水中的其余44.775万元系被告人张考生、张某肖实施诈骗所为。因此，公诉机关指控被告人张某肖的犯罪金额为66.354万元，显然证据不足。
其二，涉案语音平台账号的使用者不具有唯一性。在对电子数据进行质证的过程中，辩护人已就语音平台账号的使用者不具有唯一性进行了论证，在此不作赘述。作为实施电信诈骗的关键工具，语音平台账号就相当于我们日常使用的宽带账号，是需要向上家租用，只有使用权，而没有所有权，如果不按期缴费或者不想续租，账号随时会被上家收回。那么，在同案犯张考生租用之前，上述语音平台账号的租用者是谁，根据现有证据无法确认。
由于无法确认从最开始启用之日起至被扣押之日止，55760059和55653019两个语音平台账号的使用者是被告人张考生，而且现有证据又缺少了对被告人张某肖的声音和提取到的录音之间的声纹比对分析材料（只需要将被告人张某肖的声音和提取到的录音进行比对，就可以确认语音平台账号是否一直由同案犯张考生使用），因此更加无法确认语音平台账号的使用者只有本案被告人张考生。由此可见，公诉机关仅根据从语音平台账号数据库服务器中提取到的录音内容和被害人提供的联系方式之间存在关联，即认定被告人张某肖的犯罪金额为66.354万元，显然证据不足。
二、被告人张某肖在诈骗犯罪中，具有未遂情节。
本案所有被告人的诈骗方式基本上都是电话诈骗，即通过群呼器呼叫任意号段的号码，虽然呼出去的次数多，但是这种诈骗行为很多是未遂的。因此，被告人张某肖在诈骗犯罪中具有未遂情节。
被告人张某肖在帮助同案犯张考生实施的电信网络诈骗犯罪中，既有诈骗数额巨大的既遂情节，又有其他特别严重情节的未遂情节，分别达到了不同的量刑幅度，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉的规定》，应当依照处罚较重的定罪处罚，即依照诈骗罪具有其他特别严重情节所规定的量刑幅度定罪处罚，再考虑犯罪未遂情节和既遂数额对量刑进行调节。
三、被告人张某肖在本案中属于从犯，应当从轻或减轻处罚。
本案中，被告人张某肖无论是帮助张考生录制诈骗语音，还是联系汤军华帮忙照看呼机，在张考生的诈骗犯罪行为中仅起到辅助和次要的作用，而且未从张考生处收取任何报酬，诈骗所得也未落入其腰包，其在共同犯罪中的作用是次要和辅助的，应当认定为从犯，按照从犯定罪处罚。
四、被告人到案后主动坦白罪行，且自愿认罪，确有悔罪表现，可依法从轻或减轻处罚。
被告人张某肖在归案后，如实地向公安机关交代了其帮助同案犯张考生录制诈骗语音和帮忙联系汤军华照看呼机的犯罪事实，其中一些犯罪事实是公安机关未掌握的，并且被告人对其犯罪行为自愿认罪，认真悔过，确有悔罪表现。
五、被告人系初犯，之前无违法犯罪记录，表现一贯良好，进行刑罚教育后可不致再危害社会。
本案被告人张某肖在犯罪前表现一贯良好，无任何违法犯罪记录，其本质并不坏，之所以走上犯罪的道路，主要原因在于对法律认知的不足和对自己行为理解不深，对其从轻处罚并经国家劳动教育后不致再危害社会。
综上所述，公诉机关对于被告人张某肖的犯罪数额为66.354万元的指控，事实不清，证据不足。辩护人认为，对于被告人张某肖的犯罪数额，应当在查明案件事实后，结合证据，依法作出准确认定。而且，被告人张某肖还具有未遂、从犯、坦白以及初犯等法定和酌定从轻、减轻处罚的情节。因此，恳请合议庭对被告人张某肖从轻或减轻处罚。
辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所
肖亮斌、杨盟 律师
2018年3月7日
