文/赖冠能 北京市隆安（深圳）律师事务所律师
来源：无讼阅读
一、导言
损害公司利益责任纠纷，为《民事案件案由规定》规定的与公司有关的纠纷案由之一，一般指公司董事、监事、高级管理人员因损害公司利益而引起的赔偿责任纠纷。本案由的侵权主体（被告）为公司的董事、监事、高级管理人员，被侵犯的权利客体为公司利益。关于本案由的原告，根据《公司法》第151条之规定，若被告为董事、高管，通常应先由监事（会）提起诉讼；若被告为监事，通常应由董事（会）提起诉讼；在紧急情况下，公司股东亦可直接以自己的名义代表公司提起诉讼。在监事作为被告时，由于公司董事、高管往往控制公司的经营权，掌握公司的公章、证照，往往可以公司名义提起诉讼，即以公司作为原告，实践中鲜有争议，此不赘述。但在董事、高管损害公司利益时，由于监事（会）不是公司的经营、决策机构，不属于公司法定代表人，不掌握公司的公章、证照，此时监事（会）应如何提起诉讼，实践中法院的处理意见颇不一致。笔者就遇到一宗相关案件，愿与各分享些许办案心得。
二、实务中存在的问题
A公司共有张三和李四二名股东，张三持股70%，系控股股东，并担任执行董事、总经理，系公司法定代表人；李四持股30%，系是A公司小股东，并担任公司监事（公司未设监事会）。A公司实际由张三负责经营，李四不参与公司经营。由于环保不达标，A公司被环保部门行政处罚并责令停止营业。某日，张三擅自指使A公司财务人员将公司货款200万元转入其个人账户。李四认为该行为侵犯公司利益，欲诉请张三向公司返还货款。在立案过程中，李四遇到下列难题：
1.如何确定本案原告，即李四应以自己名义还是应以A公司名义起诉张三？
2.如李四以自己名义直接起诉张三，是以监事身份还是以股东身份提起诉讼？
3．如以A公司名义作为原告起诉，由于公司公章、证照由张三控制，公司无法以在诉状上加盖公章的形式成为原告，法院是否接受未加盖公司公章的诉讼文书？李四在诉讼中又处于何种地位？
三、相关法律规范
《公司法》第149条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《公司法》第151条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
四、公司股东可否直接以自己的名义代表公司提起诉讼
根据《公司法》第151条，在董事、高级管理人员损害公司利益时，公司股东如欲以自己的名义代表公司提起诉讼，应当履行前置程序，即在起诉前请求公司监事（会）提出对董事、高管提起诉讼。只有在该请求遭到拒绝后，股东方可以自己的名义向法院提起股东代表诉讼。《公司法》第151条分三款对股东代表诉讼的条件和前置程序作了明确规定，此外，根据《公司法》第151条第2款的规定，在紧急情况下股东可以不经前置程序所规定的等候期限，直接提起股东代表诉讼。因而，公司股东如欲不经前置程序直接以自己的名义起诉，必须证明“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”这一要件。
最高人民法院审判业务意见认为，从新《公司法》第152条（现151条）规定的字面理解，所称的“前置程序”只是法院在受理案件时，基于“理顺公司内部治理、强化公司决策机关（管理层）的责任意识”的考虑而掌握的一条具有“释明性”“指引性”的条文，并非是一条强制性的规范程序，且其规定了“紧急情况”的例外。至于何为“紧急情况”？应由法官根据个案情况及“商业裁判准则”作出判定。如认为“不立即受理该代表诉讼案件，将会使公司利益受到难以弥补损害”的，就应当直接受理股东提起的代表诉讼，而不受“前置程序”的约束。之所以作出该“释明性”“指引性”的规定，其意义在于鼓励并引导股东与公司保持有效的意思联络，促使股东在维护公司利益方面尽量与公司决策机构形成一致的利益认同，避免出现分歧。在规范董事、高管人员及关联债务人与公司之间的关系时，要求公司从自身独立的人格和利益出发，维护其正当权益，进而实现最大限度地保护股东利益的目标。
虽然最高人民法院业务庭对《公司法》第151条所规定的“前置程序”作出了较为宽松的解释，但实践中各地法院对该条规定的把握并不一致，审判法官就如何依据“商业裁判准则”判断是否属于“紧急情况”也不一致，因而公司股东直接以自己名义代表公司起诉存在一定的困难，即使法院予以立案，仍存在被驳回起诉的风险。基于此，笔者建议李四放弃以股东身份直接起诉。
【相关案例】
在陈姣兰与郑燕飞损害公司利益赔偿纠纷上诉案[(2010)粤高法立民终字第224号]中，广东省高级人民法院认为：上诉人陈姣兰作为德泰公司的股东及董事，以被上诉人郑燕飞担任德泰公司董事长期间侵占公司财产为由，向原审法院提起诉讼，属于股东代表诉公司董事损害公司利益纠纷案件。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第二款关于监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的规定，本案陈姣兰如果要以自己名义提起诉讼，必须提供证据证明本案具备上述三个条件之一。然而现有证据表明，陈姣兰在起诉前并没有提出书面请求，且原审法院已根据陈姣兰的申请冻结了相关的股权转让款，本案已不存在上述规定的“情况紧急”的情形。因此，陈姣兰以自己名义提起的诉讼尚不具备《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第三款规定的向人民法院起诉的条件。原审法院裁定驳回陈姣兰的起诉正确，本院予以维持。
五、监事（会）可否以自己的名义起诉董事、高管
监事（会）向法院提起诉讼，不需要前文所述的前置程序，但却在以谁作为原告的问题上存在疑难和争议，目前实务中有两种观点：
第一种观点认为，以监事（会）作为原告，董事、高管作为被告，公司作为第三人。该种作法的理由是，《公司法》151条第一款规定，在董事高管损害公司利益时，公司股东可书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，该规定即赋予监事（会）直接以自己的名义起诉的权利。若以公司名义起诉，由于监事（会）不掌握公司的公章、证照，起诉状等诉讼文书里无法加盖公司公章，法院有可能不予立案，这样就变相剥夺了《公司法》151条第一款赋予监事（会）的诉讼权利。因而监事（会）以自己的名义代表公司提起诉讼符合《公司法》规定。相关案例有陈少峰等诉郑敏公司利益责任纠纷案[(2014)穗中法民二终字第430号]。在该案中，原审法院认为：“第三人祥烽盛公司……陈少峰实际上是任职该公司法定代表人、经理的高级管理人员。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百四十九条第一款第（三）项、第一百五十条的规定，陈少峰对第三人祥烽盛公司负有忠实义务和勤勉义务；陈少峰不得有违反公司章程的规定，未经股东会同意，将公司资金借贷给他人的行为；陈少峰执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，应当承担赔偿责任。郑敏作为第三人祥烽盛公司唯一的股东、监事，依法有权为该公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。”
第二种观点认为，以公司为原告，监事作为公司的诉讼代表人。其理由是，根据侵权法原理，损害公司利益责任纠纷的原告应当为利益被损害的一方，即公司；《公司法》第151条并未规定监事（会）可直接以自己的名义起诉，故其仍应以公司名义起诉。相关案例有东莞市同德化工贸易有限公司诉刘贵古、邓冠兵与公司有关的纠纷一案[(2011)东二法民初字第681号]。在该案中，东莞市同德化工贸易有限公司作为原告，监事方仲伟作为诉讼代表人。东莞市第二人民法院认为：“方仲伟以同德公司名义提起诉讼的原因系其认为同德公司的利益受到了损害，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条（现第一百四十九条）、第一百五十二条（现第一百五十一条）之规定及同德公司章程第二十二条第一款第六项的约定，方仲伟作为同德公司的监事，在其认为被告刘贵古及邓冠兵的行为损害了同德公司的利益时，有权作为同德公司的诉讼代表人提起诉讼，其作为原告诉讼主体适格。”
笔者更赞同第二种观点，理由如下：
一、损害公司利益责任纠纷的本质属于侵权纠纷，公司为被侵权人，故原告应为公司。有限责任公司的监事会或不设监事会的公司监事，是依照法律规定和章程规定，代表公司股东和职工对公司董事会、执行董事和经理依法履行职务情况进行监督的机关。但监事会或监事履行相关职权属于公司内部治理的范畴，该权利的行使与否并不涉及其民事权益。此外，《公司法》赋予了股东提起股东代表诉讼的权利，但并未赋予监事（会）该等权利。因此，监事会或监事不具有以自身名义提起诉讼的原告主体资格。
二、公司作为第三人参与诉讼与民事诉讼的第三人制度相矛盾。民事诉讼的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指对当事人双方争议的诉讼标的有全部或部分的独立请求权，并提出独立的诉讼请求，从而作为当事人参加诉讼的人。无独立请求权的第三人是指对当事人双方争议的诉讼标的虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼或者人民法院通知其参加诉讼的人。在损害公司利益责任纠纷的司法实践中，法院往往将公司列为无独立请求权的第三人，因为公司不参与诉讼，将可能无法查清案件事实真相。但是，在董事、高管损害公司利益责任纠纷中，董事、高管侵害的是公司的利益，监事的利益并未直接受到损害，胜诉利益归于公司，如果败诉，直接受损害的也是公司，故公司当然地对诉讼享有全部的利益，对全部诉讼标的享有独立的请求，因而，列公司为无独立请求权的第三人显属不当。然而，将公司列为有独立请求权的第三人亦不妥当。理由如下：（1）通常而言，有独立请求权的第三人申请参加诉讼的时间，必须是在他人的诉讼程序开始之后，终审判决之前，而损害公司利益责任纠纷案件中通常在立案时就列明公司为第三人；（2）有独立请求权的第三人必须主动申请参加诉讼，法院不得依职权或依申请追加。依据《民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》六十五条规定：“依照民事诉讼法第五十六条规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”。可见，对于有独立请求权的第三人，其有权提起诉讼，法院不能主动追加其为当事人。而损害公司利益责任纠纷案件中若公司作为第三人，通常是由原告立案时申请追加或由法院依职权追加；（3）有独立请求权的第三人应当缴纳诉讼费。最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第六条规定：“原告提出两个以上诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院需要合并审理的，案件受理费根据不同的诉讼请求分别计算收取”。损害公司利益责任纠纷案件中公司作为第三人的，通常不缴纳诉讼费。（4）有独立请求权的第三人参加诉讼的，应以该诉讼的原告和被告为共同被告提出独立的诉讼请求，公司显然不满足作为有独立请求权第三人的该等特征。故此，在起诉时将公司作为第三人参加诉讼的做法，与民事诉讼第三人制度相矛盾，因而以监事（会）作为原告、公司作为第三人的做法欠妥。
三、公司监事符合作为诉讼代表人的条件。首先《公司法》第151条赋予了监事（会）以向董事、高管提起诉讼的权利，在以公司为原告起诉时，由监事作为诉讼代表人并无不当；其次，公司作为拟制法入，一般情形下，公司的法定代表人有权对外代表公司处理公司事务，法定代表人的行为后果由公司承受。但是，担任法定代表人的董事或经理，与公司发生纠纷引发诉讼时，由于董事或经理、公司同为案件当事人，如果允许董事、经理继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼，形成股东或董事“自己告自己”的诉讼表象，并可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。为确保案件审理的正常进行，依法维护公司的合法权益，法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。本案中，被告张三系公司的董事、总经理，系公司法定代表人，其与公司之间明显存在利益冲突，以监事作为诉讼代表人，可以有效解决该等冲突。
经与立案庭人员沟通后，笔者最终以第二种方式成功立案，即以A公司为原告，监事李四作为公司的诉讼代表人，起诉状及相关资料经李四签字确认即可，无须加盖A公司公章。
