刘天尧:案析以单位名义进行诈骗定性
作者：刘天尧 来源：正义网
一、一起以单位名义进行诈骗案的诉讼情况
余某以某教育发展有限公司名义申请,经省教育厅、发改委2007年批准成立一所民办中等职业教育学校即某科技学校。余某在担任该校法定代表人、董事长、校长期间,从2007年至2009年多次安排学校职员通过虚构学生学籍资料、注册虚假学籍,向省教育厅学生资助管理中心申报987名中职国家助学金,骗取中职国家助学金共计260余万元,后又安排单位人员将款项由学校财政专户转入学校以余某个人名字开设的帐户,没有发放给学生。案发后,余某自动投案并退清涉案赃款。
实践中对余某以单位的名义实施诈骗助学金的行为是否构成犯罪,法检之间产生了较大的争议。尽管审判机关认为有必要对诈骗国家助学金的行为进行惩罚,但审理时却多对单位诈骗行为采纳否定说,对为单位实施诈骗的自然人不追究刑事责任。2012年7月13日最高人民检察院对《关于单位实施诈骗行为能否以诈骗罪追究其主管人员和其他直接责任人员刑事责任的请示》的答复(简称请示答复),方使该类争议尘埃落定。结合余某的悔罪表现和法定情节,法院以诈骗罪判处余某有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币80万元。这一案件的成功判处也成为该省检察机关陆续办理此类案件的先例。
二、本案在定性上曾存在的主要争议和立法依据
观点一,不构成诈骗罪。诈骗罪属于自然人犯罪,本案属于单位行为,余某犯诈骗罪的犯罪主体不符,所以余某犯诈骗罪不能成立。
1、本案属于单位行为。单位犯罪是指单位实施的危害社会依法应受刑罚处罚的行为,具备主体适格、依单位意志、为单位利益,利益归单位、以单位的名义、由单位成员实施等特征。1999年6月25日最高人民法院发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定,刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位也包括依法具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。本案中,中华人民共和国民办学校办学许可证赋予了以余某为法定代表人的科技学校具有独立的拟制人格,该校有健全的组织形式和财务制度,余某作为学校的法定代表人和校长,以学校的名义申报助学金的过程中,安排校职员注册虚假学籍,申报助学金,报教育厅、财政厅相关职能部门审核后,最终由省财政厅拨付助学金到学校财政专户上,其行为应认定为学校的单位行为。
2、诈骗在现行刑法中没有明文规定为单位犯罪行为,诈骗罪属于自然人犯罪,单位不能成为诈骗罪的主体,余某犯诈骗罪的犯罪主体不符。
1996年12月16日最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中有关对单位直接负责的主管人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,追究主管人员的刑事责任的规定,在1997年刑法颁布后已不能适用,因为最高人民法院、最高人民检察院2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定,司法解释自发布或规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间,1997年刑法对1979年刑法做了修订,79刑法已不再施行,相应的司法解释当然也不施行,而97年刑法及相关司法解释中没有规定这种情形,单位不能成为诈骗罪的主体,无法惩罚实施该犯罪的负责人。《刑法》第30条规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。根据罪刑法定原则,只有在分则中规定为犯罪的,单位才应负法律责任,如合同诈骗罪,非法经营罪等。依照《刑法》第266规定,诈骗罪的主体只有自然人,无单位主体,所以余某的行为不具备诈骗罪的主体身份要件。
观点二,余某构成诈骗罪。余某以非法占有为目,采用编造、虚构方式骗取中职国家助学金,数额巨大,其行为已经构成诈骗罪。
1、从实质上看,出资人借用独资单位的名义是个人实施诈骗行为的手段,与自然人实施诈骗在行为性质上没有区别,不是单位犯罪。本案中余某借学校名义实施诈骗就是余某个人为达到骗取国家助学金目的的必要途径,是否以学校名义申报实施是手段与目的的关系,如果仅以自然人实施诈骗行为采取的手段不同或借用的主体身份不一样就导致罪与非罪两种截然不同的责任承担结果显然有违立法初衷。
2、从条件上看,是否追究以单位名义实施诈骗的自然人的刑事责任不能以立法规定单位可以构成诈骗罪为前提。单位是否属于诈骗罪主体,并不影响刑法对自然人以单位名义实施诈骗的评价。刑法规定单位犯罪的,单位应负刑事责任,没有规定单位犯罪,又以单位形态实施诈骗行为的,则应以自然人犯罪来处罚。
3、从逻辑上看,否定说的观点违背了司法三段论的推理,在认定犯罪时,法律规范是大前提,事实作为小前提,根据是否符合该法律规范的构成要件,进而判断是否构成犯罪。否定说观点认为,以单位名义为单位实施诈骗系单位犯罪,法律规定诈骗罪主体没有单位,所以在以单位名义实施诈骗行为中作用突出的自然人也就不构成犯罪,这种推理错在将事实作为大前提,而将法律作为小前提了。
4、从司法解释的适用看,单位犯罪中直接责任人也应该承担刑事责任。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。这是针对不一致的部分作的规定,应该一致且新的司法解释中没再规定的部分在实践中怎么操作,有观点认为新的司法解释没有变更的原司法解释部分应继续适用。尽管两高2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定了司法解释的效力适用于法律的施行期间,但1997年刑法是对1979年刑法的修订,而不是颁布新法废除旧法,从法的延续性上讲,针对诈骗罪,新的司法解释只排除了不一致的情况下以本解释为准这一种不能适用的情形,如果全部废除就没有必要作出特别规定了。
5、从造成的后果看,余某主观上有非法占有的目的,客观上实施了提交虚假学生资料信息,骗取中职国家助学金260余万元的行为,已严重侵害国有财产所有权,社会危害性大,符合诈骗罪的犯罪构成,应受到刑罚处罚。
笔者认为,余某构成诈骗罪。余某诈骗中职国家助学金的行为是个人行为,不是单位行为,不构成单位犯罪。余某个人以非法占有为目的,借用其自己出资的中职学校名义指使学校职员编造虚假学生学籍骗取国家助学金,学校职员在余某授意下,不仅不将所骗取的助学金发放给学生,反而将款项由学校财政专户转入学校以余某个人名字开设的帐户。该校能顺利收到由财政厅拨付的助学金,正是余某个人为了非法占有国家财产,利用国家对贫困生中职教育进行补助的帮扶政策,以及助学金发放过程中相关职能部门的内控不力和监管漏洞,假借学校身份实施的个人犯罪行为。学校是余某个人实施诈骗行为所利用的工具,从诈骗国家助学金行为的策划到最终被骗助学金的占有均在余某一人的掌控之中,其行为属自然人诈骗犯罪,不构成单位犯罪。
2012年最高检《请示答复》的出现,也为法院认定余某构成诈骗罪提供了遵从法律的依据。法院判决认定,因余某系学校法定代表人,是该单位直接负责的主管人员,且诈骗的中职国家助学金是余某组织、指使本单位人员实施的,故应以诈骗罪追究单位直接负责的主管人员余某的刑事责任。但对被告人的定罪量刑标准上应有别于自然人实施的诈骗犯罪。
如果说最高检司法解释的目的是正确适用法律,使立法意图在司法裁判中得到实现,那么在最高检《请示答复》出现后全国人大常委会及时进行了法律解释,进一步明确了刑法第30条的含义和适用问题,针对实践对法律提出的迫切需要,抓住改革的重点领域和关键环节,及时启动立法程序,积极回应社会关切,推进重点领域立法,充分体现了我国立法的针对性、及时性、可执行性和系统性。2014年4月24日,十二届全国人大常委会第八次会议审议通过了刑法第30条的解释,公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
三、围绕本案的定性量刑亟需重点把握的关键问题
1、如何区分单位意志和个人意志。
我国刑法意义上的“单位”必须具备合法性、组织性、独立性的特征,它的外延要广于民法意义上的“法人”。在推进改革的实践中,单位表现形式多样,即便是一人公司,也与公司法人人格独立具有内在一致性,符合我国单位犯罪中的主体要求。因此在办理自然人利用单位名义进行诈骗案件中,一定要重点把握如何区分单位意志和个人意志,不能让钻法律空子的人在“法律”下乘凉。
在具体司法实践中,笔者认为判断单位意志和个人意志需要从三个方面入手,综合认定:一是考察单位适格与否。要重点考察单位是否是由一定人员按照一定的分工组成的组织体,有没有独立于单位成员意志的单位意志的形成机制。如虽经法定程序设立,但实质上由一个人经营操作的“皮包公司”,其个人行为与单位行为、个人意志和单位意志相混同,就不符合刑法意义上的“单位”特征。二是单位意志性和组织性特征。依单位意志就是由单位决定的行为,单位犯罪的故意必须是由单位决定的,必须是以一定的组织形式表现出来的单位意志,并通过单位授权由个人实施。要重点考察意志形成的过程,分析单位组成人员个人的行为是否属于单位意志的体现。一般认为,只有能够代表法人的自然人的行为与犯意才能归责于法人,而个人意志是经个人决定而形成的意志。如本案中余某的行为就不符合单位的意志性、组织性特征。该学校的组织形式健全,学校根据章程设有董事会,对于争取、发放助学金这种重大事项本应通过董事会等组织形式进行决策,但包括其他董事会成员在内的学校其他任何成员对这种通过虚报学籍套取国家助学金的行为均不知情,所以通过余某这种欺上瞒下,企图借用学校名义借鸡生蛋进而将国家助学金非法占为己有的行为和表象,判定余某个人的意志是恰当的。三是程序性特征,单位意志性和组织性一般是通过程序性来体现,要重点审查该行为的意志是否通过特定的程序并经过单位决策机关同意。单位意志是由单位的决定机构按照单位的决策程序而形成的意志。需要注意的是,在判断某一个人的行为是否是单位自身的行为时,也不能仅仅根据该行为是否经过单位负责人的同意或单位集体的同意,有时尽管没有经过单位负责人同意,但该行为符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时,也应将该行为视为单位自身的行为。
2、如何对诈骗罪“非法占有目的”进行推定。
诈骗犯罪作为目的犯,“以非法占有为目的”是其法定构成要件。对诈骗动机和目的的考察有助于判断诈骗意志的主体问题,特别是对企图通过借单位不构成诈骗犯罪的幌子金蝉脱壳,规避法律制裁的自然人来说,通过证据对“非法占有目的”进行推定更是重中之重。但对自然人主观方面的查明是一个较难的问题,通常实践中在认定行为人非法占有目的有无时,都根据主观见于客观的一般规定,不约而同采用了刑事推定的方法。
针对此类刑事案件,用客观存在的事实要素推定自然人对其诈骗行为所持有的主观态度,既是可行的,也是必要的、唯一的手段。但推定方法产生的结论并不等同于客观事实本身,还必须警惕受到滥用。结合诈骗犯罪行为手段日趋隐蔽、情节日趋复杂的现况,笔者认为将推定方法运用于认定自然人的主观意志时,应当在遵循高度盖然性原则、基础事实客观原则、避免二次推定原则和允许反驳原则等原则的基础上,结合意志的形成过程和实际行为进行综合考量,特别指出的是要以“财物去向”作为基础事实的推定方法。
在自然人利用单位名义进行诈骗犯罪中,相比于其他推定方法,以“财物去向”作为基础事实来判断自然人有无非法占有目的的思路,对司法实践有两点好处,使之具备较强的可行性。一是诈骗罪是目的犯,“财物去向”最为客观和直接地反映了自然人的主观意志,是任何诈骗犯罪不可或缺的要素。无论采用了何种诈骗手段,自然人作何种辩解,若自然人持有非法占有的主观意志,必然没有将骗取所得交给单位所有的诚意,进而会导致最终将诈骗所得占为已有。二是“财物去向”易于查明,且经查明的事实证据不易发生变动,具有其它事实不具备的客观可靠性。本案中,余某在成立某教育发展有限公司之后,该公司又投资兴办了某民办科技学校,法定代表人均为余某。民办科技学校的所有开办资金都是由余某提供,余某必然成为最直接的独家受益者。在余某的操作下,助学金由省资助中心打到余某出资开办的学校帐户上,是余某利用学校名义骗取助学金进而个人占有这笔钱的必经阶段,在余某的安排下这笔钱最终又从学校对公帐户秘密转入学校以其个人名字开设的帐户,余某已经在着手完成对这笔钱的完全占有,其非法占有的目的窥见一斑。
3、如何把握最高检司法解释中“有别于自然人”的量刑标准和建议
最高检司法解释和立法机关法律解释的陆续出台展示了新情况新变化新问题在法律体系中的反映,最高检《请示答复》中规定:司法实践中此类案件较为复杂,应根据案件的具体情况分析处理,在定罪量刑标准的把握上也应有别于自然人实施的诈骗犯罪。全国人大常委会关于《刑法》第30条的解释明确了在刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施危害社会行为的人要追究自然人的刑事责任,对量刑标准未作解释。笔者认为有必要明确以下几个问题:
一是司法实践中在定罪量刑标准的把握上是否仍可以引用最高检的司法解释。全国人大常委会与最高检的监督关系决定了立法解释的位阶高于司法解释,从《各级人民代表大会常务委员会监督法》规定可见,全国人民代表大会常务委员会可以对最高检的司法解释是否合法进行审查,并有权要求其修改或废止,也可以以作出法律解释的形式解决司法解释同法律规定相抵触的问题。笔者认为,全国人大1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》第二条和最高检2006年4月18日通过的《最高人民检察院司法解释工作规定》第二条,授权最高检有权进行司法解释,司法解释具有法律效力。全国人大常委会关于《刑法》第30条的解释肯定了最高检解释中对自然人刑事责任的追究,虽未提及对量刑标准的把握,但也未作出不同的解。司法解释是从属于法律的,其效力应适用于法律的整个施行期间。最高检对这部分的解释是为及时解决检察工作中具体应用法律的问题而产生,并未与法律规定或立法解释相抵触,不影响最高检的司法解释中量刑标准适用的效力。
二是“有别于自然人实施的诈骗犯罪”的具体涵义有待进一步明确。随着国家对中职教育投入的加大,非法套取国家助学金的新闻屡见报端。媒体笑称部分民办中职成了骗取国家助学金的“提款机”。近年来,自然人披上单位的外衣诈骗公私财物已经成为常用手段。其数额已远不是一般诈骗犯罪的几万元、十几万元案值,往往动辄几十万、几百万甚至几千万元。就如余某这般短时间内就将巨额公共财产轻而易举地转到民办学校帐户,其犯罪手段性质更为严重。从刑法保护的法益看,采取这种方式诈骗的财物远大于以个人名义诈骗的财物,更有必要对这种犯罪严厉打击。最高检《请示答复》指出在定罪量刑标准的把握上应有别于自然人实施的诈骗犯罪,有观点认为“有别”的意思是对此类案件中行为人的处罚相对于自然人诈骗要轻,但在司法实践中,自然人利用单位的身份进行诈骗所得通常会比以个人身份进行诈骗所得要多,造成的危害更大,如果必然适用在量刑标准上轻于自然人实施的诈骗犯罪,很可能会出现同一诈骗行为因主体身份的差别而导致判决结果存在差异甚至较大差异。笔者认为,《请求答复》中有别于自然人实施的诈骗犯罪中的“有别于”主要是针对量刑,量刑应当以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚。以单位形式实施的诈骗犯罪,法律规定对组织、策划、直接实施犯罪行为的人应当按自然人犯罪依法追究刑事责任,量刑结果也应当在刑法规定的法定刑幅度内,与个案中被告人犯罪的社会危害性和人身危险性相适应,不能必然导致比自然人直接实施的诈骗犯罪要轻。
三是“有别”的把握标准应细化。《请示答复》中提出应根据案件的具体情况分析处理,但在实际操作中这个区别对待应如何把握?在量刑上是否可以跨越几个幅度从而有别于自然人实施的诈骗犯罪,这些问题也应运而生。笔者认为应进一步明确量刑标准,使公诉人在行使量刑建议权和法官行使自由裁判权时能有明确的法律依据,从而通过个案的公正判处做到罪责刑相适应,树立法律权威,增进法律信仰。
笔者建议最高检与最高法共同商榷,联合就量刑标准作出更明确的司法解释。在司法实践中,检察解释和审判解释没有效力高低之分,因为各自机关都适用本系统的解释,而其它机关的解释并不是本系统适用的法律依据,最终什么解释在案件中起到决定作用,是由二者在诉讼中相互制约的关系决定的。当然在实践中当对一个法律问题最高法没有司法解释,而最高检有相关司法解释,法院在审理个案中一般也是尊重最高检的司法解释,这种尊重更多的体现在对判决起到的是重要的参考作用,但在判决书所依据的条款中往往不被引用。实践中甚至也可能存在最高检的司法解释应用于具体个案时被法院的判决否定,法院的诉讼终局地位,决定了法院是判断行为是否合法的最后机关,其对法律的解释似乎对个案具有最终效力,另一方面,最高检的法律监督权也体现在对最高法司法解释和判决是否合法问题的监督。所以,笔者认为,基于高检、高法互相配合、监督制约的关系,以单位名义进行诈骗的自然人定罪量刑标准的把握,由最高检商请最高法联合制定司法解释是共同实现国家法制统一的最好方式,体现了《最高人民检察院司法解释工作规定》的精神。
（作者系湖北钟祥市人民检察院检察长 刘天尧）