关于李某某涉嫌诈骗罪一案
审查起诉期间辩护意见
奉新县人民检察院：
北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受涉嫌诈骗罪一案犯罪嫌疑人李某某及其家属的委托，指派我担任李某某的辩护人，依法履行辩护职责。现李某某等人涉嫌诈骗罪一案已由贵院退回奉新县公安局补充侦查。为了查明案件事实，维护当事人的合法权益，辩护人根据前期审阅案卷材料所掌握的事实，依据《刑法》《刑事诉讼法》等相关法律及司法解释的规定，提出如下辩护意见，供贵院在审查起诉时参考。首先，辩护人认为李某某的涉案行为不构成诈骗罪；其次，奉新县公安局对本案不具有管辖权；最后，建议贵院将本案移送具有管辖权的司法机关处理或者对犯罪嫌疑人李某某作出不起诉的决定。具体如下：
一、本案案情
2018年3月4日，“被害人”魏某某、周某某二人被邓某某、江某某、李某某等人通过变相筹集赌资、虚构买码人数的手段，以“地下六合彩”的赌博形式“骗取”了27万元中奖赔款。“被害人”魏某某、周某某二人分四次将该27万元通过手机银行转账的方式汇入户名为聂照琼的账户，其中一笔5万元由“被害人”周某某在奉新县赤田镇礼山村的村道上通过手机银行转账的方式完成支付。
根据“被害人”魏某某、周某某的陈述以及同案犯罪嫌疑人江某某的供述可知，所谓变相筹集赌资、虚构买码人数，是指所有购买“地下六合彩”的钱款均由邓某某、江某某和李某某三人提供，所有的买码单据均由该三人书写，该“地下六合彩”赌局不存在除上述三人之外的其他买码“彩民”。简言之，该“地下六合彩”赌局，是“被害人”魏某某、周某某二人与邓某某、江某某和李某某三人之间的对赌。
“被害人”魏某某、周某某二人在赌输后，发现所谓的买码“彩民”只有邓某某、江某某和李某某三人，所有的赌资、买码单据也是由该三人提供和书写。于是，魏某某、周某某二人以被诈骗为由，向奉新县公安局对李某某等人提起刑事控告。
二、李某某的涉案行为不符合诈骗罪相关构成要件的要求，不构成诈骗罪
根据《刑法》第二百六十六条之规定可知，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从诈骗罪的上述概念可知，构成诈骗罪的行为人，主观上必须具有非法占有公私财物的目的，客观上必须实施了虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为，且这一行为使对方产生了错误认识，并基于这种认识作出了处分财产的行为，从而使被害人遭受了财产损失。具体到本案而言，辩护人认为李某某的涉案行为不符合诈骗罪主、客观构成要件的要求，不构成诈骗罪。
（一）李某某没有实施虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为
一方面，李某某等人杜撰身份、虚构买码人数的行为，与“被害人”魏某某、周某某二人遭受财产损失的结果之间不具有刑法意义上的因果关系。如前所述，欺诈行为表现为虚构事实和隐瞒真相。根据案卷材料所反映的案情可知，李某某、江某某和邓某某三人的涉案行为，从始至终只有关于“买码人数”和各自“身份”的相关事实是杜撰和虚构的，其他事实（如赌资、“地下六合彩”的买码单据和开奖结果等）均是真实的。而这些被杜撰或虚构的事实，只是李某某等人用于吸引魏某某、周某某二人前来深圳“接盘做庄”的手段，并不会导致所谓的“被害人”魏某某、周某某二人陷入错误认识并基于此而做出财产处分的行为。简言之，李某某等人杜撰、虚构“买码人数”和各自“身份”的行为，与“被害人”魏某某、周某某二人遭受财产损失的结果之间不存在任何刑法意义上的因果关系。
另一方面，李某某等人在涉案“地下六合彩”赌局中并未使用欺诈的手段（例如掉包投注单、提前获知中奖码等），骗取“被害人”魏某某、周某某二人的钱财。据辩护人多方了解，在我国广东、福建等地盛行的“地下六合彩”赌局多是以香港六合彩的开奖信息作为判断是否中奖的标准，来协助庄家与投注者对赌，即利用香港“六合彩”的中奖号码搞竞猜，却与香港六合彩无实质联系。本案中，李某某等人与“被害人”魏某某、周某某二人之间的“地下六合彩”赌局，也是以香港六合彩开奖结果为依据，从而判断输赢。在香港六合彩开奖信息公布之前，李某某等人将所有的投注单据均拿到了结算现场，由双方监督保管。香港六合彩开奖后，在双方对中奖投注单进行核算的过程中，李某某等人也未对投注单动过手脚。即所有的投注单都是真实的，赌局输赢也是以香港六合彩的开奖信息为评判依据，李某某等人在涉案赌局开始后，不存在任何虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为。
此外，辩护人还了解到，“地下六合彩”的玩法[ “地下六合彩”的玩法为：在1－49这49个数字之中有一个数字为中奖号码，这个数字叫“特马”，参与者买中了特马，则会得到1：42的赔付。为了缩小“撒网”的范围，马民们对这49个数字大动脑筋。这些数字与十二生肖相对应，本命年生肖对应5个数字，其他的生肖对应四个数字，生肖所对应的数字之间都相差12，并以顺时针方向为走向。以马年为例，马对应的数字为1、13、25、37、49，蛇所对应的数字则为2、14、26、38，依此类推。马民们买马的时候，一般先会选定所买的生肖，然后对生肖所对应的数字进行押注。当然为了扩大中奖几率，马民们一般会同时下注好几个生肖，其中某一个或两个生肖为主打，对这些生肖的号码全买，然后在其他的一些生肖中挑出几个号码进行押注。]相对于香港六合彩来说更为简单，只需要买中了49个数字中的特马数（比如涉案“地下六合彩”赌局中的数字“21”）即可中奖。当然是否中奖，全凭运气。根据同案犯罪嫌疑人江某某的供述可知，他们三人在涉案“地下六合彩”赌局中买马金额最多的数字是21，当然其他生肖对应的数字也有下单。而当日香港六合彩开奖的特马数字也是21，因此他们才能够在该赌局中赌赢坐庄的魏某某和周某某二人。根据“地下六合彩”的玩法可知，李某某等人并不能像同案犯罪嫌疑人江某某所说的那般，“根据多年买码经验，可以准确排除不会中奖的数字”，更不会出现所谓95%的赢钱概率。这次赌局能赢，实际上是运气使然。
综上，辩护人认为李某某的涉案行为不符合诈骗罪的客观方面构成要件的要求。
（二）李某某主观上不具有非法占有公私财物的目的
如前所述，李某某等人从最初的通过虚构“买码人数”、杜撰身份的方式吸引魏某某、周某某二人前往深圳接盘做庄，到最后的涉案“地下六合彩”赌局结束，主观上都是想通过赌博的方式赚取“被害人”魏某某、周某某二人的钱财。
退一步讲，即使李某某等人从一开始是出于以非法占有他人公私财物的目的，引诱“被害人”魏某某、周某某二人前来深圳接盘坐庄，并企图通过“地下六合彩”赌局的方式赢取他人的钱财，李某某等人也无法控制涉案赌局的输赢。因为香港六合彩开出的特马数字“21”是随机的，并不是李某某等人所能掌控的。如果李某某等人能够提前获知或控制香港六合彩的开奖结果，那么他们就没有必要再在其他数字上进行投注，而是直接将赌资全部或大部分投注在开出的特马数字“21”即可。
综上两点，由于李某某的涉案行为不符合诈骗罪相关构成要件的要求，辩护人认为李某某不构成诈骗罪。
三、奉新县公安局对本案或许不具有管辖权
奉新县公安局在立案之初认定其对本案具有管辖权的依据在于：“被害人”周某某在奉新县境内通过手机银行转账的方式向李某某等人支付了所谓被骗款项中的5万元。但综合本案“被害人”的陈述和犯罪嫌疑人的供述来看，辩护人认为该依据或许不能成立。一方面，周某某是否为被害人，因无相关证据佐证，事实存疑；另一方面，周某某通过手机银行转账的地方是否在奉新县境内，同样没有相关证据佐证，事实存疑。简言之，奉新县公安局对本案不具有管辖权。
（一）周某某是否为被害人，因无相关证据佐证，事实存疑
首先，本案所有能够证明周某某与魏某某在涉案“地下六合彩”赌局中占有股份的证据，只有周某某和魏某某二人的陈述，再无其他证据予以佐证，不排除周某某和魏某某二人为了能让本案在奉新县公安局顺利立案，故意进行虚假陈述的可能。
其次，周某某陈述的关于其接到魏某某告知坐庄输钱的电话后的举动，有违常理。根据周某某的陈述可知（见证据材料卷P49），其在接到魏某某的电话后，“就想着去奉新县江南首府我舅舅家拿银行卡去银行转账”，既然周某某在涉案赌局中占有股份，为何周某某不直接用自己的银行卡转账，反而要在深夜跑到舅舅家去拿银行卡转账？周某某是想拿谁的银行卡？如果是魏某某的卡，那周某某在涉事赌局中应该没有股份，如果是周某某自己的卡，那为什么要放在魏某某家中？而根据周某某名下中国建设银行账户的交易明细显示（见证据材料卷P114），其于2018年3月5日在建设银行高安支行通过ATM机存入2万元人民币。由此可知，周某某自己的银行卡从始至终都在自己手中，并未放在魏某某家中。那么，周某某陈述的其在事发当晚前往魏某某家中要拿的卡应当是魏某某的银行卡。这种种令人费解的疑问，辩护人认为较为合理的解释就是周某某并不是涉事赌局的股东。
最后，假使周某某在涉事赌局中占有10%的股份，按照扣除买码投注款项后结算的输赢数额，其也只需要支付2.7万元即可，而不是周某某陈述的要出4.5万元。由此可见，周某某对涉事“地下六合彩”赌局并不熟悉，也可反映出周某某极有可能在该赌局中不占有股份。
基于上述种种令人费解的疑问，辩护人认为关于“周某某是否为本案被害人”的问题，因无相关证据佐证，事实存疑。
（二）周某某转账的地点是否在奉新县境内，没有相关证据佐证，事实存疑
一方面，辩护人通过阅卷发现，本案所有能够证明周某某在奉新县境内转账给李某某等人的证据，只有周某某和胡春红二人的陈述，再无其他证据予以佐证，不排除周某某和胡春红二人为了能让本案在奉新县公安局顺利立案，故意对转账事宜进行虚假陈述的可能。
另一方面，要确定周某某是否在奉新县境内通过手机银行实施了转款行为，唯一可行的办法就是通过技术手段调取周某某在当日该时间段内手机基站的活动轨迹，从科学的角度来确定具体转账地。
（三）本案犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地均不在奉新县
根据《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条和《刑法》第六条第三款的规定可知，犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安机关可以依法对属于公安机关管辖的刑事案件立案侦查。
此外，诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关均不能对诈骗犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。
结合本案来看，本案并非电信诈骗案件，且犯罪嫌疑人的居住地、犯罪行为地及犯罪结果发生地均不在宜春市奉新县境内，而在广东省深圳市。退一步讲，即使本案犯罪嫌疑人李某某等人涉嫌其他犯罪，也不应由奉新县公安局管辖。
综上所述，犯罪嫌疑人李某某的涉案行为不符合诈骗罪相关构成要件的要求，且奉新县公安局对本案或许不具有管辖权。辩护人恳请贵院从正确应用法律、保障无罪的人不受刑事追究和尊重和保障人权的角度出发，将本案移送具有管辖权的司法机关处理或者对犯罪嫌疑人李某某作出不起诉的决定。
辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所律师
杨盟
二〇一八年十月八日