“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条文正是《中华人民共和国刑法》第二十条，其规定的是正当防卫。尽管《刑法》对正当防卫作出了较为详实的规定，然而这一法条却因为在司法实践中难以得到适用，而被民众称为“僵尸”法条。
而这一“僵尸”法条，在近年来也因为一些特殊案件而悄然地出现在人们的视野中，前有“于欢刺死辱母者案”引发社会民众关于正当防卫认定标准的议论热潮，而于欢的量刑也由最初的无期徒刑到五年有期徒刑；后有“昆山宝马龙哥被反杀案”推动高检院关于正当防卫适用标准的相关指导案例的出台，而于海明也由有罪刑拘到无罪释放；现有“90后退伍女兵反杀深夜持刀上门寻衅者案”，再次引起社会大众对正当防卫的探讨，该案也引起云南省人民检察院的重视，并已派人阅卷，对案件事实、证据依法全面审查，指导案件办理。
尽管有诸多的鲜活案例引发了社会普通民众和司法实务人士对正当防卫的探讨和审视，然而在司法实践中的出罪环节，正当防卫这一违法阻却事由仍然难以得到适用。今天，笔者将不以办案手记的形式向大家讲述刑事辩护旅途中碰到的那些事儿，而是向大家展示一个笔者正在办理且未经人民法院审判的真实案例，让我们看看发生在故事主人公洪小姐身上的遭遇。也请各位观众在看完本文后，留下您对本案的看法，即洪小姐的“反杀”行为是否超过了防卫的必要限度？
（由于本案尚未经历人民法院开庭审理，且系发生于情人之间的命案，故为了避免给相关司法机关留下“以舆论影响司法”的不良印象，也为了维护当事人的合法权益和保护其隐私，更为了不去触碰死者家属的心灵创伤，笔者将本案中出现的相关人物和司法机关均冠以代称。）
本案先由J省Y市人民检察院审查起诉，在二次退回补充侦查且审查起诉期限届满后，Y市人民检察院将本案改变管辖，转由案发地F县人民检察院提起公诉。在F县人民检察院审查起诉期限届满后，本案又再次移送Y市人民检察院，再次由Y市人民检察院提起公诉。Y市中级人民法院在受理Y市人民检察院提起公诉的该起案件后，经审查认为即使被告人洪小姐构成故意伤害（致死）罪，但在具有自首、防卫过当等情节的前提下，不可能判处无期徒刑或者无期以上刑罚的情况下，故将本案指定由Y市Y区人民法院审理，相应的本案公诉机关也由原先的Y市人民检察院转为Y市Y区人民检察院。本案在2019年8月12日由Y市Y区人民检察院向Y市Y区人民法院提起公诉，但Y市Y区人民法院至今仍未对本案作出立案受理登记，个中缘由无法猜测。在尚未拿到检察院起诉书副本的前提下，笔者只能根据起诉意见书、本案证据材料及笔者在会见洪小姐过程中所掌握的情况向各位读者介绍案情。
死者叫吴某新，殁年51岁，身高148厘米，身体健壮，日常在水库养鱼，死者吴某新生前有自己的婚姻家庭，但夫妻感情并不融洽。被告人叫洪小姐，现年35岁，身高140厘米左右，自幼参加体力劳动，无正当职业，案发前也有自己的婚姻家庭，且夫妻感情也不融洽。洪小姐与吴某新二人自2014年起因打扑克牌相识，在后期交往过程中发展为不正当男女朋友关系，一直延续至案发。
2018年6月底，洪小姐因反感吴某新对自己的控制和猜忌，就商量与其分手并结束不正当男女关系事宜。2018年7月3日12时许，洪小姐向吴某新电话提出分手并答应就算要分手也会与吴某新发生最后一次性关系，但吴某新不同意与洪小姐分手。之后，吴某新就约洪小姐到F县F镇狮山大道某饭店吃午饭，中午吴某新和洪小姐点了两瓶啤酒，洪小姐喝了两杯，其余的酒都被吴某新喝完。14时许，洪小姐与吴某新就各自离开了饭店。离开饭店后，吴某新打电话给洪小姐，叫其到与吴某新经常发生性关系的F县靠近殡仪馆的水库边一民房里约会。2018年7月3日14时40分左右，洪小姐骑着电动车、吴某新骑着摩托车到达水库边的一民房里，后吴某新与洪小姐在平房东面的一个卧室内发生了性关系。
发生性关系后，7月3日16时许洪小姐收拾妥当准备离开，当其走到民房客厅大门位置时，吴某新突然说出“我是一个男的会留多少眼泪在女人身上，你想走，我勒死你”这样一句话，随后，吴某新在客厅拿了一根绿色尼龙绳并乘洪小姐不备，从背后勒住了洪小姐的脖子，并将洪小姐勒倒在地。
此刻，洪小姐一只手掰开勒住脖子的绳索，另一只手撑住地面想站起来，并对吴某新说“你下这种狠心，我们在一起都几年了，你松手，我们还是在一起算了。”而吴某新却直接了当的用“不”字回应了洪小姐的求饶，并再次用手勒紧了绳子，并将其推至客厅靠墙处的长椅旁边，随后二人扭打在一起。在扭打的过程中，套在洪小姐脖子上的尼龙绳被其挣脱掉落，并被洪小姐抢到手。紧接着洪小姐便用尼龙绳去套吴某新的脖子，绳子在套住脖子的时候也被吴某新用嘴巴咬住，于是洪小姐用绳子在吴某新的脖子后面和嘴巴绕了两、三圈。二人在互相揪扯的过程中，吴某新被洪小姐推倒在地，洪小姐扯住绳子不放手，吴某新被反勒住脖子和嘴巴的同时，也用嘴巴咬住了洪小姐的头发，情急之下洪小姐用力挣断了自己被吴某新咬住的部分头发。大概四五分钟后，吴某新便被勒得没有了动静，随后洪小姐立即拿起电话拨打110并报了警（110接警台和洪小姐手机通话记录显示报警时间为16时20分）。在报完警并看到吴某新没有了动静后，洪小姐也放松了绳子。
可谁曾想，当洪小姐刚放松绳子，吴某新就从地上翻过来并将洪小姐打倒在地，并捡起地上一根铝管朝洪小姐捅去，却被躲开。随后，吴某新又用手摁住洪小姐的头往地上撞，在被撞了三四下后，洪小姐再次揪住对方脖子上的绳子，并将其打倒在地，随后二人再次缠斗在一起。这一次洪小姐用双手勒住了吴某新脖子上的绳子，在此次勒脖子的过程中，绳子并没有像第一次一样被吴某新用嘴巴咬住，没多久吴某新就不再挣扎了。由于害怕吴某新再次装死，这次她并没有将手中的绳子放掉，而是放松了勒绳子的力气并持续勒了一会儿。于是，吴某新再一次被勒得没有了动静，洪小姐见状后因为担心吴某新会死掉，就再次拿起掉落的手机拨打了110，询问警察何时到达现场，同时16时31分拨打了120急救电话（110、120接警台和洪小姐手机通话记录显示报警时间为16时29分和16时31分）。
洪小姐用双手勒住吴某新脖子上的绳子直至110出警民警和120急救医生同时到达现场，当民警在门外打电话让洪小姐开门时，洪小姐因害怕吴某新装死而不敢放开手中的绳子前去开门，就在电话中答复对方让其直接将门踢开。等了一会儿后，不见有人踢门，洪小姐便放开了绳子去将大门打开。120医生到达现场后，见吴某新只有出的气而没有进的气后，立即对吴某新进行了抢救，但最终抢救无效死亡。
案发现场为水库北侧的一栋民房，房屋高一层，砖混结构，坐北朝南，房屋西面为厨房，房屋南面为木棚，房屋大门朝南开，为一双开防盗门，防盗门未见损坏，门宽1.25米，门左扇呈闭合状，右扇呈开启状，进入大门即为客厅，客厅长3.6米，宽5.9米，客厅东墙处可见摆放有一张三人位木质沙发，木质沙发北侧地面上可见一具男尸，尸体呈仰躺状，头朝西脚朝东，尸体身穿一条黑色竖白条纹相间的三角短裤，尸体南北两侧各见一只蓝色凉拖；紧靠沙发西侧地面可见一双运动鞋和一双高筒雨鞋，在一只运动鞋北侧地面上可见一根铝管；客厅南墙处可见摆放有两张单人位木质沙发和一张茶几；客厅南墙处可见摆放有一个电视柜，电视柜上摆放有一台彩色电视机；北墙处可见摆放有一堆渔具和一台冰箱，冰箱东侧地面上倒放有一台投食机，在投食机包装箱上发现一处可疑斑迹，客厅中间位置摆放有一张竹床，紧靠竹床东侧可见一袋饲料。
客厅北面为西卧室和楼梯间，楼梯间宽2米，长3.88米，西卧室房门朝南开，为一单开木质门，房门呈开启状，门框上装有防蚊帘，房门东侧的墙面下方可见大量墙灰剥落，在靠近地面的地脚线上可见一处可疑斑迹；在斑迹东侧可见一袋漂白粉、一个发箍和一只凉拖，在漂白粉包装袋上发现一处可疑斑迹；漂白粉北侧的楼梯台阶上可见一处可疑斑迹，斑迹位于第二个台阶上；楼梯台阶东侧为通往后门的过道，在过道上可见两处斑迹；过道往北通往后门，后门呈关闭状，门后可见一根木板抵住门锁处，在门后墙角处摆放有一个尿桶，尿桶旁的地面上可见一个润田牌矿泉水瓶；过道东面为一间卧室，卧室门呈关闭状，在门前的地面上可见四个硬币和一团毛发。
客厅东面为东卧室，东卧室房门朝西开，为一单开木质门，房门宽0.9米，在房门北侧的墙面上可见一处擦蹭斑迹，斑迹距离地面高度为1米，在门前的地面上可见一处可疑斑迹，斑迹北侧地面上可见大量的水泥块剥落；从房门进入后可见房间紧靠东墙处摆放有一张双人床，床上铺有凉席，凉席上可见一个枕头、一卷卫生纸和一床打卷的被子；南墙上开有一扇窗户，窗框上装有窗帘，窗户和窗帘均呈关闭状，窗户下方摆放有一张桌子，桌子东侧可见一台缝纫机，缝纫机上堆放有被子，被子上搭有一条黑色长裤；西墙位置摆放有一张橱柜，橱柜上摆放有一台液晶电视机，电视机上方墙面挂有一台空调，北墙位置摆放有一台落地电风扇，电风扇上挂有一件藏青色衣服，在电风扇下方的地面上可见六团使用过的卫生纸。
尸体检验意见：死者吴某新死亡时间应为于2018年7月3日17时40分许，根据尸检及现场勘查综合分析，死者吴某新符合被他人用软质绳索类勒颈致机械性窒息死亡。
人体损伤程度鉴定：被鉴定人洪小姐经检查发现，顶枕部可触及一处约鸡蛋大小头皮血肿，额头见两处约蚕豆大小头皮血肿，颈部两侧见勒痕，双侧肘部见擦伤，双手背见多处肿胀，双膝见擦伤，余未见损伤。
法医物证鉴定（节选）：送检的卫生纸表面可疑斑迹、棉签表面可疑斑迹、浅绿色内裤裆部表面可疑斑迹中检出的人精斑为混合基因型，包含吴某新、洪小姐的DNA分型；送检的棉签表面褐色斑迹及红色花纹上衣胸前左侧褐色斑迹中检出的人血为混合基因型，包含吴某新、洪小姐的DNA分型。
花絮一：2018年7月3日在吴某新与洪小姐准备发生性关系之前，吴某新的妹妹吴某玲给吴某新打电话，告知吴某新其二哥吴某良在医院抢救，生命垂危，要求其立即赶到医院来见二哥吴某良最后一面。（证人吴某玲陈述称：“吴某新是我亲哥哥，我最近一次跟他联系是在2018年7月3日下午，当天早上我二哥吴某良在开发区做事的时候从房子上摔下来送医院抢救，到了下午人就要不行了。我打电话给吴某新，希望他来见最后一面。打了两次电话，吴某新都说没时间，没来，最后一次打电话时15时44分的时候。”）
花絮二：在本案最初由Y市人民检察院审查起诉期间，公诉人专程到案发现场进行了实地察看，并在随后的退补提纲中要求侦查机关对绳子上粘附的毛发进行重新鉴定，随后司法鉴定中心在出具的法医物证鉴定书中给出了“送检的绳子上粘附着的毛发上检出人DNA，其STR分型与洪小姐的血样在D3S1358等15个基因座基因型相同，似然比率为3.58*1018。”
花絮三：在本案审查起诉期间，Y市人民检察院提议由洪小姐家属和吴某新家属两方坐下来商谈赔偿事宜，但因双方心理预期价位和愿意支付的款项之间相差太大而无法达成谅解。随后，Y市人民检察院两位公诉人又专程到案发地F县人民检察院组织双方进行调解，J省人民检察院也派员到场，但最终因死者家属情绪过于激动而无法达成调解。在这之后，J省人民检察院将本案的所有案卷材料抽调至省院进行研究，最终就本案向Y市人民检察院给出了提起公诉的指导意见。
我们总体认为：洪小姐的涉案行为依法应当认定为正当防卫。根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款之规定可知，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。具体到本案来看，首先，受害者吴某新的行为应当认定为“行凶”；其次，吴某新的侵害行为属于正在进行的状态；最后，洪小姐的涉案行为属于正当防卫。具体如下：
（一）吴某新的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”
根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。
1. 从吴某新平时的性格分析，吴某新具备行凶的意图
其一，根据胡某莲的陈述，“我丈夫胡某新的性格疑心重，经常看我的手机，他已经摔坏了我三个手机了。有一次是因为我丈夫打了七八个电话我没接到；有一次是他不相信微信能收款；还有一次是因为我和朋友打电话或者微信聊天记录比较多就会生气。我丈夫的脾气比较暴躁，吵架的时候会打我”。反映出，吴某新性格暴躁且冲动，有一定暴力倾向。
其二，根据吴某玲的陈述，“吴某新性格比较冲动，不会给人留情面。吴某新是我亲哥哥，我最近一次跟他联系是在2018年7月3日下午，当天早上我二哥吴某良在开发区做事的时候从房子上摔下来送医院抢救，到了下午人就要不行了。我打电话给吴某新，希望他来见最后一面。打了两次电话，吴某新都说没时间，没来，最后一次打电话时15时44分的时候”。证人吴某玲的陈述反映出，在吴某新心里，他和洪小姐分手的事情比其亲哥哥濒临死亡还重要，可见分手一事对其造成的影响和伤害巨大。
其三，根据吴某的陈述，“我和我父亲吴某新很少说话，他的性格平时有些不顺心的时候很容易发火”。
其四，洪小姐的多次供述反映，她因为吴某新疑心重，且管她管的比较紧，就决定结束双方的情人关系。且之前吴某新威胁过，如果洪小姐和他分手，他就会搞断她的手筋，慢慢折磨她。
以上证人证言和被告人的供述与辩解能够相互印证且能反映出，吴某新是个疑心重，有一定暴力倾向，且较冲动的人。洪小姐分手的事情对吴某新造成了较大的伤害，吴某新不会轻易的善罢甘休。
2.从现场打斗的痕迹来看，吴某新的行为具有危害洪小姐生命健康的紧迫性
结合洪小姐的供述与辩解、鉴定意见和现场勘验检查笔录等证据材料可知，2018年7月3日下午，吴某新与洪小姐在案发现场发生了激烈的打斗。吴某新因洪小姐提出要与之分手，便心生怨恨，在洪小姐与之发生性关系后准备离开之时，用绳索从背后勒住洪小姐的脖子（经司法鉴定，有明显伤痕），在洪小姐求饶的情形下，仍勒紧绳子，丝毫没有放过洪小姐的意思。在洪小姐挣脱绳子后，吴某新仍对其进行暴力殴打（如用钢管捅刺、按头撞地等）。从吴某新用绳子勒住洪小姐脖子的那一刻起，其行为已经让洪小姐感受到了死亡的威胁，且具有危害其生命健康的紧迫性，吴某新对洪小姐实施的用绳子勒脖颈的行为显然属于暴力犯罪。
综上，虽然洪小姐在与吴某新搏斗的过程中，屡次处于上风优势，但是每次吴某新在洪小姐松开绳子后所实施的行为，都让洪小姐更加迫切地感受到了死亡的威胁。吴某新暴躁的性格、凶狠的攻击行为以及那无时无刻不想置洪小姐于死地的决心，随着事态的发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料。洪小姐的人身安全，在由吴某新控制着的封闭空间里处于现实的、急迫的和严重的危险之下。吴某新想杀害洪小姐的意图已经通过他的行为表露了出来，吴某新的行为显然符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。
（二）吴某新的侵害行为属于“正在进行”的状态
首先，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。在与吴某新撕扯、打斗的过程中，虽然洪小姐从吴某新的绳索下挣脱了出来，但是吴某新并未停止侵害，而是继续使用别的凶器——铝管对洪小姐捅刺，并对其进行殴打。
其次，洪小姐顺利抢到绳子并反勒住吴某新后，立即拨打了报警电话。如果吴某新就此罢手，则不会有此后案情的进一步发展，但吴某新并未放弃攻击行为。反而在洪小姐松开绳索后，多次对洪小姐实施殴打行为（拽头撞地等），吴某新的侵害行为并没有停止，此时洪小姐勒紧绳索也符合防卫的需要。
最后，当洪小姐再次控制住吴某新后，其看到吴某新的状态很差，担心会出人命（不排除其担心吴某新苏醒后会再次对其实施暴力行为），就松开了绳索并再次拨打了110、120报警电话求助。因此，在洪小姐抢到绳索后处于上风优势时，吴某新并未放弃攻击行为，仍然还有继续攻击或再次发动攻击的可能，不能认为侵害行为已经停止。
（三）洪小姐系被动迎战且有节制，没有超过防卫限度
在进行防卫限度判断的时候，还是应当考虑到防卫人遭受突如其来的不法侵害，精神上和身体上处于一种紧张的状态，在慌乱和惊恐的情况下实施防卫，不可能对防卫限度具有理智的把握。因此，对于防卫限度的考察不能将防卫人假定为一个理性人，从“事后诸葛亮”的角度上对防卫限度进行判断，这反而是对防卫人的苛求，不是司法正义的应有之义。
根据吴某新、洪小姐等人的通话记录，结合洪小姐的供述等可知，从2018年7月3日16时20分到16时29分期间，洪小姐两次控制住吴某新并报警，这期间双方还发生了打斗。民警和120急救车于16时50分许到达现场，医生和护士达到现场时，吴某新有出气没进气，呼吸表浅，但有生命特征。在16时29分至16时50分期间，洪小姐通过自己和吴某新的电话，拨打了廖某秀的电话三次，拨打了邓某电话一次，请求该两人前往给110和120带路。此外，洪小姐还拨打了110两次，拨打了120三次，请求他们尽快赶来，语气仓促、混乱。
另根据法医学理论可知，窒息的发生发展是一个连续的过程，一般可分为以下六期：1.窒息前期（约持续半分钟，如擅长游泳者可持续1分钟以上）；2.吸气性呼吸困难期（持续约1~1.5分钟）；3.呼气性呼吸困难期（约持续数秒钟乃至数十秒钟，不超过1分钟）；4.呼吸暂停期（大约持续1~2分钟）；5终末呼吸期（持续时间长短不定，大约1至数分钟）；6.呼吸停止期（持续时间因人而异，可自数分钟至数十分钟，最后心跳停止而死亡）。一般认为，在窒息期的3分钟以内进行人工呼吸急救，可完全复苏。经4~5分钟，仍有救活可能。若经8~9分钟以后，则难以复苏。
故120急救车到达现场时，吴某新当时或属于吸气性困难期，还有救活可能。若洪小姐于16时20分第一次拨打110告知情人之间打架会出人命时，110报警中心能及时通知120前往，而不是等洪小姐拨打了3次110电话后，再告知洪小姐自行拨打120电话，结果可能会不一样。等到洪小姐于16时31分拨打120急救电话，救护医生于16时35分接到120急救中心电话并前往，已错过最佳救援时机。此外，根据证人许某某的证言可知，110处警民警接到指令处警后，还在现场附近的路口等候120救护车一起前往案发现场，这无疑也导致了救助时间的延误。
以上种种情况，可以反映出在案件发生的过程中，洪小姐一直在寻求司法救济，无奈之下才采取私力救济，且洪小姐对造成吴某新死亡的后果也是持消极、否定的态度。在洪小姐通过勒脖子的方式控制住吴某新后，其立刻报警并给吴某新松绳，由于害怕吴某新是佯装无力并伺机攻击，才没有把绳子完全解开。即在吴某新没有继续攻击能力时，洪小姐已经停止了防卫行为，并无继续加害。
（四）洪小姐的行为属于正当防卫
不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。我们不能因为“洪小姐与吴某新的伤情对比不相适应”，而就此否认洪小姐的行为属于正当防卫，不能只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在吴某新的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下，洪小姐采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，洪小姐本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。
各位读者，本次案例分享到此暂告一段落。不知您在看完本文后，对洪小姐的“反杀”行为有何看法，是正当防卫？还是防卫过当？欢迎您在留言区留下您的宝贵意见。