文/肖峰 最高人民法院法官
来源/微信公众号“法语峰言”
从人民法院目前受理旅游纠纷的样本分析来看，游客在旅游过程中受到人身伤害的原因主要有旅游途中交通事故，老年人发生意外（摔伤、突发疾病等），游客在景区游玩时发生意外（溺水、摔伤等），游客在宾馆、餐厅等休息区域发生意外等。该类纠纷的诉讼存在违约与侵权的竞合，而从案件案由来看，当事人以侵权损害为由起诉的，均为人身损害赔偿纠纷；以旅游合同纠纷为由起诉的，多为旅行社服务存在瑕疵而致游客产生财产性损失。目前，对旅行社规定的义务主要包括安全保障义务、告知义务、保密义务、谨慎选任义务、行李物品、证件的代管义务等。当旅行社违反上述义务造成游客的人身或财产损害时，游客当然可通过提起违约之诉或侵权之诉请求旅行社承担责任。但为平衡当事人之间的利益，立法及其司法解释也对游客遭受损害时，旅行社的可能免责情形作了相应规定。具体而言主要有：
一、第三人行为导致游客损害的免责
一般而言，旅行社作为从事旅游行业的专门机构比游客具有更多的专业知识和技能，能够更有效地防范和应对旅游过程中的突发事件。为此，旅游纠纷司法解释规定了旅行社对游客的安全保障义务。该义务主要表现为采取防止危害发生的必要措施的预防义务和游客受到人身伤害时对其及时救助的义务等。旅客在旅游中发生身体或财产上之事故，例如生病、遭抢、被窃、遗失证件财物等等时，因旅行社在旅游当地之处理能力通常较旅客为佳，故不问是否可归责于旅客或旅行社，甚至是因为天灾等不可抗力之事由所致者，旅行社均应为必要之协助及处理。但如因非可归责于旅行社之事由所致者，其所生之费用如医疗费、代办证件费用或信用卡挂失费用等等，则由旅客负担。但在旅游过程中，如果因第三人的行为造成游客人身损害、财产损失，则应由该第三人承担责任。如旅行社未尽到安全保障义务，则应对第三人不能赔偿部分承担相应补充责任。例如，丙报名参加丁旅行社组织的旅游后，未经丙同意，丁旅行社将丙转团至甲旅行社。旅游过程中，甲旅行社的旅游大巴被乙劫持，乙在劫持过程中造成甲旅行社组团的游客丙受伤。乙自应对丙承担侵权责任。至于甲旅行社是否承担责任则取决于其是否尽到安全保障义务。如果不能证明甲旅行社已尽到安全保障义务，则丙可请求丁、甲两旅行社对乙不能赔偿部分承担与过错程度相适应的连带责任。
二、游客未履行如实告知义务的免责
在签订旅游合同时，旅行社根据旅游线路、旅游项目的不同，可能会向游客询问与旅游活动相关的个人健康信息或要求游客如实填写健康情况表。对此，不少游客基于个人隐私往往不提供相关真实信息。旅游过程中，如果游客在未告知真实信息的情形下参加了旅行社者组织的不适合自身身体条件的旅游活动，致使游客出现人身损害，旅行社对此不承担赔偿责任。另外，如果在旅行社已劝阻游客参加不适合其自身身体条件的旅游活动下，游客仍强行参加，由此导致的人身损害，旅行社对此不承担赔偿责任。
三、旅游辅助服务者侵害游客权益的免责
一般认为，实际上接待旅客之导游（或称之为领队）、航空公司或游览车公司、或者饭店，其通常与旅行社存在合作关系。此时，接待旅客之导游、航空公司或游览车公司、或者饭店，处于旅行社的履行辅助人地位，履行旅行社对游客应尽之义务。因此，他们与旅客间尚无旅游合同关系存在。例如，甲旅客与乙旅行社签订旅游合同，参加乙旅行社所组旅游团华东地区十日游。乙旅行社与丙宾馆达成为第三人利益的合同，甲旅客为该受益第三人而居住于丙宾馆但与丙宾馆之间并无旅游合同关系。因此，因旅游辅助服务者的原因造成游客人身损害、财产损失时，游客可直接起诉旅游辅助服务者追究其侵权责任。而实际提供旅游服务的旅行社在尽到对旅游辅助服务者的谨慎选任义务后，游客不得要求旅行社承担损害赔偿责任。
四、游客自行安排活动时遭受损失的免责
自行安排活动期间，包括旅行社安排的在旅游行程中独立的自由活动期间，游客不参加旅游行程的活动期间，以及游客经导游或领队同意暂时离队的个人活动期间等。在上述期间内，游客一般已离队单独行动，旅行社对游客的活动情况无从知晓也无法控制游客可能存在的人身、财产风险。进而，旅行社也无法提供安全保障义务及告知义务等。因此，如果游客在此期间遭受人身或财产损失，旅行社一般不承担损害赔偿责任。但考虑到旅客之所以参加旅行社安排的旅程，一般是因为对旅游行程中的旅游景点的风俗习惯、路线或是语言不熟悉，而旅行社则因业务关系较之游客更为了解当地情形。因此，游客人身、财产权益受到损害时，旅行社应当采取合理必要的保护和救助措施，避免游客人身、财产权益损失扩大。例如，当游客在自由活动期间遭受金钱丢失、生病受伤或被抢劫等人身或财产损害，旅行社应附有协助游客报警、送医就诊等救助义务。也即只有在旅行社未尽到上述救助义务的情形下，游客才可能援引本条追究旅行社、实际提供旅游服务的旅行社的责任。
五、游客随身物品灭失的免责
在审判实践中，因游客行李物品灭失而发生的纠纷时有发生。游客的行李物品一般可分为行李物品和随身物品。对于不方便随身携带的行李物品，旅行社自应尽到保管义务。但对游客随身携带物品，例如现金、有价证券、贵重物品等如事先未交由游客保管，则游客有无保管义务则在实践中存有争议。有观点认为，在旅游关系中，游客是消费者，旅行社则是提供旅游服务的经营者，两者之间形成了消费法律关系。如果在旅游行程过程中，发生游客随身物品的丢失，则从周全保护游客合法权益出发，可考虑适用消费者权益保护法要求旅行社承担责任。其理由在于，《消费者权益保护法》第十八条第一款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”，根据该条规定，旅行社应当保证其提供的服务符合游客财产安全的要求。如旅行社违反该条之规定，则游客可根据该法第四十八条第二款“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任”之规定，要求旅行社承担赔偿责任。但我们认为，旅行社对游客随身物品并无上述保障安全义务。理由在于，在旅行社提供旅游服务过程中，游客随身携带物品并未实质交付旅行社保管，不在旅行社实际控制之下，旅行社客观上不能履行保管义务，也无法承担该保管责任。而且，即便强行规定旅行社应当对游客的随身物品丢失承担赔偿责任，也存在举证困难。因为游客一般事先未对随身物品向旅行社公示，很难举证证明在旅游过程中丢失的具体物品类别及其数量。因此，如果上述随身物品丢失，游客也不能主张旅行社对此承担责任。除了上述情形外，即便是游客交由旅行社代管的行李物品，如由于不可抗力、意外事件、游客的过错、物品自然属性造成损失的，游客一般也不能主张损害赔偿。
六、游客脱团后遭受损失的免责
所谓脱团，一般指团队游客未经导游同意脱离旅游团队，不随团队完成约定行程的行为。在旅游过程中，游客未经同意离开旅游团队的行为违反了游客应尽的协力义务，属于严重违约的行为。游客脱团期间的去向，旅行社一般并不知晓。这事实上导致旅行社无法继续提供旅游服务和履行相关义务。因此，游客在脱团后遭受的任何人身损害、财产损失，旅行社均不承担责任，除非能证明旅行社在游客脱团的问题上存在过错。