作者：魏巍
来源：厚启刑辩
在无讼案例检索栏输入“毒品”、“非法证据排除”，选择地域浙江，选择案由“刑事”。我们发现，从2013年到2016年总共有15个涉及到非法证据排除的毒品犯罪案例。其中2013年2例，2014年3例，2015年8例，2016年2例。涉及的法院地域包括温州（3例）、衢州（2例）、宁波（4例）、嘉兴（3例）、绍兴（2例）、丽水（1例）。
而根据统计，2013年至2016年，浙江省内涉及毒品的案件共计达27948例（搜索条件为：毒品；地域 : 浙江省；案件类型 : 刑事；裁判年份 : 2013—2016；审理程序 : 一审、二审；文书性质 : 判决、裁定）。涉及非法证据排除的毒品犯罪案件占总数的比例仅为0.05%，所占比例非常低。那么，浙江省内的毒品犯罪案件中非法证据排除情况如何，请看如下分析。
非法证据得以成功排除的情形
在15个案例中，有三个案例的非法证据排除申请得到了法院的支持，分别为：
温州市中级人民法院作出的（2015）浙温刑初字第51号判决（以下简称温州判决）；
绍兴市诸暨市人民法院作出的（2015）绍诸刑初字第518号判决（以下简称绍兴判决）；
宁波市鄞州区人民法院作出的（2015）甬鄞刑初字第1536号判决（以下简称宁波判决）。
在温州判决中，被告人及辩护人提出被告人在侦查阶段的某几次讯问笔录，涉嫌在规定的办案场所外并采取刑讯逼供和变相刑讯逼供等非法方法取得，侦查机关对被告人讯问时也没有按照法律规定进行全程同步录音录像，而公诉机关当庭提供的证据无法证明上述笔录是合法取得，应作为非法证据予以排除。
此外，辩护人提出：
（1）公安机关没有告知证人赵某作证的权利和义务，该笔录不能作为证据使用。
（2）证人杨某甲的询问笔录是在2015年9月9日制作，涉嫌不在法定侦查期间提供，违反证据收集程序，且该次笔录比看守所对其谈话教育后所作的笔录内容明显增加，无法排除为求表现而作虚假陈述的嫌疑。
法院认为
（1）被告人及其辩护人均辩称，公安机关对施被告人有刑讯逼供、指供等情形，没有提供公安机关讯问被告人的同步录音录像，其供述应作为非法证据予以排除。经查，公安机关没有提供完整的相关讯问被告人的同步录音录像，没能对被告人有否被带离公安局办案中心到其他场所进行讯问，被告人手腕上的手铐痕迹如何形成等关键问题作出合理解释，故被告人该部分供述不作证据采用，辩护人的相关意见予以采纳。
（2）辩护人提出，公安机关没有告知证人赵某作证的权利和义务，该笔录不能作为案件证据材料。证人杨某甲的询问笔录是在2015年9月9日制作，涉嫌不在法定侦查期间提供，违反证据收集程序，其证言不能作为证据使用。经查，侦查人员在询问证人赵某、杨某甲、杨某乙时，均没有告知他们作证的权利义务和法律责任，且没能作出合理解释，存在取证程序瑕疵，不能作为定案的依据。辩护人有关公安机关没有告知证人权利义务，其证言不能作为证据采用的意见予以采纳。
在绍兴判决中，被告人和辩护人均提出，被告人在被关押至看守所以前所作的询问笔录系公安机关工作人员刑讯逼供所致，被关押至看守所后在看守所中所作的笔录受到公安机关工作人员的威胁；检察机关的笔录是按公安机关的笔录作的，故公安机关、检察机关所作的笔录均不是事实，应予排除。
法院认为
看守所入所健康检查登记表上记载被告人在看守所入所体检时有“双足踝部软组织肿胀、头额部软组织肿胀（自残）”等体表伤情，拘留所值班记录表中显示被告人在拘留所被行政拘留期间曾数次被带出所，且曾至医院检查身体，故不能排除公安机关在被告人关押至看守所以前进行询问时有刑讯逼供的嫌疑。
虽公诉人提供了看守所内公安机关第一次讯问笔录的同步录音录像，但录音录像中公安机关工作人员对被告人吴某使用明显的威胁性语言，且该讯问笔录记载的被告人供述内容与录音录像内容不一致，不能证明该笔录的合法性。对其余几次被告人在看守所中由公安机关工作人员所作的笔录，被告人亦提出系非法取得，但公诉人未能提供同步录音录像，且涉及有罪供述的笔录均由上述相同侦查人员制作。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条、第十一条的规定：
法庭经审查对被告人审判前的供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据予以证明；公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实充分的，该供述不能作为定案的依据。
故对该部分公诉人提供的证据，本院亦作为非法证据予以排除，不予认定。
在宁波判决中，辩护人提出侦查人员在讯问被告人时存在诱供、逼供情形，讯问笔录未如实记载被告人的供述，且第三份笔录讯问的时间、地点相互矛盾，不具有客观性，故被告人的供述均应作为非法证据予以排除。
法院认为
经查，该份笔录记录的时间、地点与拘留证上记录的时间、地点相互矛盾，且公安机关未提供相应的同步讯问录音录像，亦未对此作出合理的解释，故该份供述缺乏客观性、真实性，本院不予采信，其辩护人对此提出的合理辩护意见本院予以采纳。
从以上三个案例可以归纳出：
一、辩护人提出非法证据排除所依据的理由主要有：被告人受到刑讯逼供、变相刑讯逼供、威胁、引诱；不如实记录被告人的供述和辩解；没有告知证人作证的权利、义务。
二、辩护人提出非法证据排除所依据的事实主要是：没有全程同步录音录像；体表有伤情；在案的讯问笔录与录音录像内容不符；讯问（询问）笔录制作时间、地点有矛盾，不具有客观性等。
三、法院排除非法证据的事实依据主要有：
1.公诉机关未能提供讯问同步录音录像；
2.录音录像内容反映出有威胁等非法行为；
3.笔录时间与拘留证上的时间、地点相矛盾；
4.公安机关没有做出合理解释；
5. 看守所入所健康检查登记表显示有伤情存在；
6.笔录由涉嫌非法取证的侦查人员制作，且未能提供合法取证的证明；
7.证据不在法定侦查期限提供，违反证据收集程序；
8. 没有告知证人作证的权利义务和法律责任，且没能作出合理解释。
四、法院排除非法证据的法律依据主要有：
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条规定：
经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
第十一条的规定：
对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定：
“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第九十五条规定：
“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法”。
法院不支持非法证据排除申请的情形及理由
除了上述三个得以成功排除非法证据的案例，其他均属于申请排除失败的案例。虽然不成功，但是通过梳理这些案例，可以归纳出法院没有采纳被告人及辩护人申请的具体理由。在以后的毒品犯罪案件辩护过程中，可以针对这些原因进行针对性的预防和辩护。
1.被告人没有及时向检察院、法院提出异议
被告人在本案移送起诉前从未提出受到刑讯逼供，本院在向被告人送达起诉书副本时，亦就是否申请非法证据排除予以告知，被告人明确表示不申请，其当庭提出但未提供证据或线索，公诉机关依法调取了看守所入所健康检查登记表，证实被告人入所时体表并无伤情。故被告人就此所提，依据不足，不予采信。
2.未能提供相应的证据及线索
辩护人提出公安机关取证程序违法，要求非法证据排除的意见，并无相应的证据提供，本院不予准许。
3.提讯证证实不存在长时间讯问的情况
被告人自述侦查人员没有对其刑讯逼供，但存在长时间讯问的情况，结合侦查机关的相关提讯证，无法证实被告人所谓“特审”情况的存在，且被告人在公安阶段除了其讲到的“特审”三天的供述外，尚有多份有罪供述在案，且供述一直稳定，与相关证人证言能相互印证，足以证实其参与贩卖毒品的事实，故其要求将其有罪供述作为非法证据予以排除的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
4.讯问同步录音录像证实不存在刑讯逼供情形
公安机关在对被告人进行讯问中，并未采取上述法律及司法解释规定的非法方法收集被告人供述的情形，且有公诉机关提供的公安机关讯问同步录音录像相印证，故被告人及其辩护人以公安机关采取刑讯逼供等非法方法收集的被告人的供述作为非法证据排除的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
5.从被告人供述时的语气、神情等推定没有受到刑讯逼供
同步录音录像显示，公安机关在上述二次的讯问中未有刑讯逼供行为，且被告人的供述过程语气自然、情绪稳定，其脚踝部及手部均戴有戒具，未见明显伤情。故本院对被告人及辩护人提出的辩解不予采信，对相应证据予以认定。
6.侦查机关出具的情况说明等证实被告人未受刑讯逼供
根据公安机关出具的情况说明及被告人在派出所接受讯问的同步录音录像中所显示的当时温度、被告人的神态等情况，足以排除被告人遭到公安人员开空调冷冻、疲劳审讯等可能性；此外，被告人当庭所称的公安人员根据其事先写的贩毒情况进行讯问的侦查方式并无不当、亦非诱供，故据此所制作的笔录属合法证据。
7.看守所入所健康检查登记表证实没有伤情，推定没有受刑讯逼供
公安机关出具的情况说明、看守所入所健康检查登记表以及公安侦查阶段对被告人讯问时的同步录音录像，共同证实公安机关对被告人的讯问程序合法，没有刑讯逼供的情形，故被告人及辩护人提出的该点意见与事实不符，不予采纳。
8.侦查人员出庭作证没有刑讯逼供
被告人辩解遭公安侦查人员诱供，且其未能提出相关合理证据，经本院核实，公安人员在侦查阶段对被告人进行讯问时，符合相关程序性规定，并未对被告人进行诱供，且侦查人员在开庭审理过程中出庭作证，且当庭作出合理解释，故对其辩解遭到诱供的理由不予采信，对辩护人要求将被告人在侦查阶段的供述认定为非法证据并予以排除的辩护意见不予采纳。