近日，由北京市盈科（南昌）律师事务所刑事法律事务部主任肖亮斌律师主办，付天、曹谦伟律师辅办的赣州陈某某涉嫌妨害信用卡管理罪案，检察机关最终经过研究决定采纳辩方意见，并由侦查机关对犯罪嫌疑人陈某某做出撤销案件决定，案件最终获得了实质无罪结果。
一、案情简介
涉案当事人陈某某系某公司职工，于2021年3月10日13时许在赣州西高铁站进站安检时，赣州铁路公安处执勤民警在其携带的双肩包内查获44张他人信用卡和POS机一台，次日公安以陈某某涉嫌妨害信用卡管理罪立案侦查并决定对其取保候审，于2021年12月21日变更罪名以非法经营罪移送铁路运输检察院审查起诉。
二、辩护策略
辩护律师于2021年11月3日接受陈某某委托，次日立即前往赣州铁路公安处提交了相关手续，并就案情与办案民警进行了讨论与沟通，在详细了解事件经过后，肖亮斌主任初步确定了无罪辩护的大致方向，同时研究了相关罪名法律规定以及司法实践判例。
2021年12月21日，肖亮斌主任得知案件已由侦查机关以涉嫌非法经营罪移送至南昌铁路运输检察院审查起诉，第一时间便前往检察机关阅卷，在与承办检察官取得联系后，紧急组织团队成员就本案召开案件研讨会，便同时给检察机关与侦察机关递交辩护意见和法律意见书，以期作出不起诉或撤案决定，充分阐述犯罪嫌疑人无罪的理由，具体如下：
一、陈某某不构成妨害信用卡管理罪
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条规定，妨害信用卡管理罪主要有以下几种形式：1.明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；2.非法持有他人信用卡，数量较大的；3.使用虚假的身份证明骗领信用卡的；4.出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
然而本案中，44张信用卡均是陈某某经过持卡人同意后才现实地占有、管领，并不存在伪造、非法持有或虚构事实以虚假身份骗领等情形，不属于上述刑法条文中规定的任一行为模式。犯罪嫌疑人陈某某并不构成妨害信用卡管理罪。
二、陈某某不构成非法经营罪
（一）陈某某使用POS机的行为并没有违反相关“国家规定”
目前我国司法实践中对于非法经营罪的认定主要是根据刑法二百二十五条以及《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《信用卡解释》”）的第七条规定。然而无论是根据哪一条款，非法经营罪的入罪前提都是“违反国家规定”，但是目前全国人大及其常委会制定的法律或者决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中，均没有涉及禁止POS机套现行为的规定。周光权教授也曾经提到：“在认定非法经营罪时，司法机关必须查明行为人违反了何种具体的国家规定，不能只是抽象地说被告人的行为违反了某一空泛的、倡导的或者一般性禁止的国家规定，而必须具体说明被告人的行为人违反了具体实体内容的规定。否则，就意味着司法机关擅自取消了刑法分则条文中关于‘违反国家规定的内容’，势必使本罪沦为‘口袋罪’。”所以仅凭两高发布的《信用卡解释》第七条并不足以成为入罪的前提，强行入罪恐有违罪刑法定原则之嫌。
（二）陈某某并没有“以营利为目的”
虽然法条及相关司法解释中并未明文规定非法经营罪要以营利为目的，但是该要件无论是在整个社会大环境中还是人们的通常理解里都已是共识，应当属于“不成文的构成要件”，这也是作为经济犯罪所应当具备的基本特征。
结合本案阅卷笔录，陈某某使用的44张他人信用卡进行POS机刷卡套现仅仅是为了资金周转跟还外债，并且在使用过程中无任何逾期及营利行为，唯一的“收取费用”也只是因为POS机的第三方支付公司会收取一定手续费，陈某某是在垫付这部分款项后才会找原信用卡持卡人收取费用。
（三）本案陈某某使用POS机的行为不属于“非法从事资金结算业务”
有关支付结算的定义，中国人民银行发布的《支付结算办法》第三条规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。据此，支付结算活动应当是将资金从付款人账户划入收款人账户的行为，必须要有向对方，具有外部性。
但本案中，陈某某利用POS机套现自用并未将套取的现金提供给他人使用，辩护人认为其不属于从事支付结算业务的范畴。
（四）本案中陈某某使用POS机的行为也不能认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
辩护人认为，对“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应严格使用以避免作为兜底条款而司法滥用的可能，正如最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中专门指出：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第四款的适用范围”。
本案中陈某某虽使用44张其亲友信用卡以虚构交易的方式通过POS机进行套现，但其只是用于正常的生意资金周转与还债，没有对相关人员隐瞒真相，亦无盗刷、恶意透支、拒不归还、收取手续费等行为，且每次均积极履行偿还义务，没有任何逾期，也没有侵害银行的实际利益，不宜认定构成非法经营罪，若认定其构成犯罪，将违背罪刑法定原则。
三、本案在程序上存在重大违法
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条、第十六条之规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。然而本案中南昌市既不是犯罪行为地也不是犯罪结果地，即便认定陈某某涉嫌犯罪，本案的犯罪地也应为河北省石家庄市，南昌铁路公安局赣州公安处对本案并没有管辖权，不应由其移送至贵院进行审查起诉。根据《中华人民刑事诉讼法》相关规定，本案应由石家庄铁路公安处进行管辖，是为公允。
因此，对于本案，犯罪嫌疑人既不构成妨害信用卡管理罪，又不构成非法经营罪，即便入罪，本案也并不应由南昌铁路公安局赣州公安处进行管辖。肖亮斌主任将上述观点与检察官进行了多次沟通并提交了书面辩护意见，强烈建议侦查机关对陈某某作出撤案的决定。
四、案件结果
本案前后辩护时间共计7个月有余！肖亮斌主任介入本案后，组织辩护团队积极开展辩护工作，最终在审查起诉阶段，检察机关采纳辩护意见并建议侦查机关依法撤销案件，当事人终获无罪处理。
五、法律文书
