作者：曹谦伟
内容摘要：信用卡是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。使用POS机等进行信用卡套现行为是指使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为。近年来，随着信用卡应用的普及，信用卡套现行为也不断演化，现已出现诸多类型的套现形式，如利用POS机刷卡套现，司法实践中往往依照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第七条对POS机刷卡套现行为以非法经营罪定罪处理，虽然该解释并没有明确排除“自套自用行为”，但是实践中仍会一概而论将其认定为非法经营罪，对此笔者认为并不妥，应当具体问题具体分析，不能“一刀切”。
关键词：信用卡；POS机；非法经营罪；自套自用行为
一、引言
为惩治妨害信用卡管理犯罪活动，保证金融秩序的稳定，最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月15日联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
在最高人民法院发布的刑事审判指导案例第863号张虹飚等非法经营案中，犯罪嫌疑人为解决公司资金困难问题，在无真实交易意思的情况下，采用刷自己或者由自己实际控制的他人信用卡（不限亲属）套取现金收取手续费的犯罪手法，数额巨大，依法构成非法经营罪。
笔者认为，此种情况是否能全部“一刀切”定为非法经营罪有待商榷， 本文将重点讨论“经他人同意持有他人信用卡并用POS机反复套现行为”在刑法上应当如何定性的问题。
二、经他人同意而持有他人信用卡的刑法定性分析
根据我国刑法规定，持有信用卡有可能构成妨害信用卡管理罪，也有可能构成信用卡诈骗罪。具体来看这两个罪名，何为“妨害信用卡管理罪”？即：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。何为“信用卡诈骗罪”？即：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。
通过上述刑法条文的分析我们可以得出，对于妨害信用卡管理罪而言，其针对的对象是“伪造的信用卡”、“伪造的空白信用卡”、“非法持有的他人信用卡”或“使用虚假的身份证明骗领的信用卡”，而行为人若是经过信用卡持卡人同意才现实地占有、管领该信用卡，此时显然不能归类于上述任一种情况，不满足妨害信用卡管理罪的相关构成要件。
对于信用卡诈骗罪而言，其所要求的对象是“伪造的信用卡”、“以虚假的身份证明骗领的信用卡”、“作废的信用卡”或“冒用的他人信用卡”。前三项不再赘述，对于第四项“冒用的他人信用卡”，是指非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为，构成本项规定的冒用他人信用卡行为人主观上必须具备骗取他人财物的目的，只有主观上具备诈骗的故意才能构成信用卡诈骗罪。实践中若经信用卡持有人同意而持有信用卡，虽然此种行为是违反信用卡使用规定，但是若使用人在主观上不是以非法占有持卡人财物为目的，只是为了资金周转，能按时归还，这种情况下不满足信用卡诈骗罪的构成要件。
综上所述，对于经他人同意而持有他人信用卡，不构成妨害信用卡管理罪，是否构成信用卡诈骗罪也需按情况来具体分析。
三、“自套自用行为”的刑法定性分析
（一）“POS机刷卡套现行为”的主要特征
“POS机刷卡套现行为”是指行为人在没有实际交易的情况下，使用POS机刷卡划扣信用卡授信额度，并支付相应金额给信用卡持有人的行为，其实质系变相将信用卡的授信额度转化为持有人现实的、可支配的货币财富。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《信用卡解释》”）第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”而“经他人同意持有的他人信用卡”如上文所述，行为人并没有“冒用”、“非法持有”及“违背他人主观意志”的情形，此种情况下相当于行为人自己刷自己的卡，自己与自己交易，即“自套自用行为”。具体来说，行为人即POS机的管领控制人是“POS机刷卡套现行为”的行为主体，信用卡持有人是“POS机刷卡套现行为”的对象主体。所谓POS机的管领控制人，即对POS机的使用具有现实占有和自由支配权限的行为人。所谓信用卡持有人，不同于信用卡持卡人，即不要求信用卡持有人系该信用卡在银行的注册持卡人，只要满足其对信用卡现实的占有，对信用卡的授信额度或套出的货币财富以自己意志进行支配即可。
（二）“自套自用行为”是“POS机刷卡套现行为”的特殊形式
“自套自用行为”首先是“POS机刷卡套现行为”，具有“POS机刷卡套现行为”的上述共同特征。同时，它又为“POS机刷卡套现行为”的一种特殊形式，具有独立性。即在“自套自用行为”行为中，信用卡持有人与行为人即POS机的管领控制人为同一人，即一人具备双重身份，行为主体和对象主体发生了重合。
（三）“自套自用行为”的刑法定性分析
1.“自套自用行为”不构成犯罪
此种意见认为该行为不够成非法经营罪。理由是在《信用卡解释》第七条规定的非法经营罪中不包括“为自己套现”。我国著名刑法学者叶良芳教授认为可以对“信用卡套现行为”进行规制，但因其并不具备社会危害性而不构成犯罪。他认为“信用卡套现行为”是一个各方参与者互利共赢的行为——持卡人可以获得短期融资，POS机机主获得手续费收入，发卡行可以获取返点收益，是一个满足市场中多方需求的行为。此外，他还认为“信用卡套现行为”不属于“非法从事资金支付结算业务”，也不属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不应当认定为犯罪，该“POS机刷卡套现行为”仅仅系违反《银行卡业务管理办法》的违法行为。
2.“自套自用行为”构成非法经营罪
《刑法》第225条第（三）项明确规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务的，属于非法经营行为。此种意见认为“自套自用行为”应由非法经营罪管制且属于“非法从事支付结算业务”。理由是一方面《信用卡解释》第七条将信用卡套现认定为非法经营罪并没有排除行为人和持卡人身份重合的情形，因为其行为本质都是将信用卡授信额度变为现金，都表现为行为人在无真实交易背景下向信用卡持有人直接支付现金，此种情形下行为人虽然一人扮演交易双方的角色，但并不能改变“非法经营”行为的性质，因为信用卡授权额度已经转化为现金，使得金融机构资金实际处于高风险之下，国家正常金融管理秩序已然受到破坏。
另一方面“自套自用行为”是虚构交易、套取现金、破坏金融秩序的行为，从立法精神上看，即便主体重合，也不影响非法经营罪的认定。刘宪权教授认为“自套自用行为”构成非法经营罪，且当行为人无非法占有目的、给银行造成重大损失时构成非法经营罪和骗取贷款罪的想象竞合犯，以非法经营罪论处。理由是持卡人主观上有牟利的目的，客观上实施了虚构交易的套现行为，符合非法经营罪的犯罪构成。也有学者认为“自套自用行为”构成非法经营罪的理由是，根据《信用卡解释》第七条，非法经营罪不要求主体身份分离，且为自己套现和他人套现都是扰乱市场秩序的行为，区别对待不符合平等使用法律原则。
四、司法实践中对“自套自用行为”的处理
我国刑法第二百二十五条中规定，违反国家规定，有下列行为之一的认定为非法经营罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。综合实践中相关判例可以发现，法院认定行为人构成非法经营罪的法律依据均来自于《信用卡解释》第七条的规定，但其在适用刑法第二百二十五条第几项上有差异。第一种观点认为“自套自用行为”属于第（三）项“非法从事资金支付结算业务”。第二种观点认为属于第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
不同的裁判理由有：一是利用“POS机刷卡套现行为”不以是否获利为必要条件，为本人及亲友套现是否通过收取手续费获利不影响非法经营罪的成立。二是无论为他人还是自己刷卡套现，均违反了不得虚构交易的国家规定，严重扰乱了国家金融秩序，属于非法经营行为。三是信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向信用卡持卡人直接支付现金的行为，其并没有排除行为人与持卡人主体重合的情况，“自套自用行为”不影响其行为性质的认定。
五、笔者观点
刑法罪刑法定基本原则要求，刑法规范须明确具体，犯罪行为的界定、构成条件均应由法律事先加以规定。而"非法经营罪"是一个富有弹性的法条，作为"口袋罪"的特征明显，如果法律适用该法条将此类任何“自套自用行为”均入罪会有违刑法的谦抑性原则。对于实践中发生的类似“POS机刷卡套现行为”，如要定罪，除上述因素外，还应当考虑以下几个方面：
其一，行为人的主观方面。即是否以牟利为主观目的。虽然从刑法第二百二十五条非法经营罪的条款上看，并未明确写明非法经营罪以牟利为目的，但是该要件应当属于“不成文的构成要素”，正如盗窃罪默认“以非法占有为目的”，贪污罪也默认“以非法占有为目的”一样，无论是从整个社会环境还是人们的通常理解来看，非法牟利都是非法经营罪的主观构成要件。
其二，如何理解“非法经营罪”中的“经营”行为？何为“经营”，主要是指市场主体以营利为目的，从事某种能够为自己带来利益的活动，按照社会的一般认识，“经营行为”的对象应当是除自己以外的其他主体。而在“自套自用行为”中，若行为人的套现行为仅限于为自己套现，而没有为他人刷卡套现，则不能认定为符合“非法经营罪”中的“经营行为”。
其三，是否严重扰乱了市场秩序。对于是否构成非法经营罪，应当进行实质解释，必须将没有扰乱市场秩序的行为排除在构成要件之外。换言之，不能忽略“扰乱市场秩序”这一结果要件。虽然难以判断，但司法人员要善于观察社会生活事实，善于进行法益衡量，不能将形式上符合法条的字面含义实际上有利于社会的行为或危害不大的行为认定为非法经营罪。2018年12月19日最高人民法院指导案例97号（王力军非法经营再审改判无罪案）指出，对于刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营罪”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第225条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理行为有关规定，但若行为人一直按期还款，除了自套自用外，为他人刷卡套现所涉人数、金额均不大，也未侵害银行的实际利益，此时虽然行为人主观上有趋利的动机与目的，但也只是生活意义上的贪图小便宜的心理，无可厚非，不必上升到刑法高度来评价，不应当认定为非法经营罪。
六、总结
综上所述，对于行为人的“自套自用行为”不能简单地一概认定为非法经营罪，在满足上述客观要素的情形下还应注重审查行为人当时的主观心理，虽然有虚构交易、隐瞒真相的行为，但若套现行为只是用于正常生意资金周转且行为人实际上有积极履行偿还义务，没有恶意透支、拒不归还的行为，不能认定行为人具有非法占有的主观故意，如果将短时间内控制资金也视为非法“占有”的话显然是不合情理。除此之外，行为人的行为是否具有严重的社会危害性，是否严重影响干扰了正常的金融管理秩序，都需要我们在实践当中具体问题具体分析，如此才是遵循了刑法的主客观相统一要求，也是坚持罪刑法定基本原则的应有之义。
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