涉黑犯罪辩护16个辩点及46个论证方法

文：孙裕广：广强律师事务所刑事律师；来源：金牙大状律师网及公号

正文 

笔者近期参与广州某涉黑案头号人物的辩护工作，通过学习、整理当前司法实践的裁判依据，完成撰文《司法实践中“黑社会性质组织”的认定标准》；通过搜索当前广州地区的裁判文书，形成拙文《广州地区涉黑犯罪特征及部分法院裁判要旨归纳（2012-2016年）》。在研究的过程中，笔者发现涉黑犯罪的裁判存在以下特点：一方面全国法院系统不断通过会议纪要细化涉黑犯罪的认定要件，另一方面却是部分地方法院在涉黑犯罪相关问题的认定上简化认定标准，乃至忽略部分重要要件。以上判断虽然仅是从判决书的论证说理部分中得出，未免显得武断，但当前辩护工作难以实现有效辩护却是毋容置疑的现实。故笔者在全国范围内搜罗更多的裁判文书以及辩护词，本着学习交流与推进涉黑犯罪辩护的目标，也为自己能在案件中通过细致分析影响未来裁判，系统归纳如下黑社会性质组织犯罪的辩点：

第一部分：无罪辩护

一、论证涉案组织不构成“黑社会性质组织”

认定涉案组织是否符合黑社会性质组织的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”、“非法控制特征”，是讨论被告人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的必要前提。我国刑法、立法解释、司法解释、法院会议纪要对四个特征的阐明已相对明确，当前的司法裁判文书也将此列为最为主要的论证部分，个案中辩护人也在这一辩点上大展笔墨。纵观审判过程，控辩审三方对于“黑社会性质组织”的论证方向是明确的，但问题在于规范性法律文件所框定的认定标准在实务中是否诠释到位，辩护人又能否通过“四个特征”这一关卡实现有效辩护。

（一）涉案组织不符合黑社会性质组织的组织特征（辩点1）

根据相关判决书，当前部分法院在认定组织特征时主要考虑的因素是人员构成，即纵观多起违法犯罪事实列示组织的领导、组织者、积极参加者和一般参加者。判决书在论证组织特征时也仅是列出成员名单，但欠缺该特征的说理。采用这一写法，不排除该等法院在裁判时早已假定黑社会性质组织的存在，并以“填充”的方法将领导、组织者以及参加者一一代入，无法对组织特征作客观评价。

辩护人在对组织特征进行论述时，应结合当前的司法裁判依据进行充分论证，结合案件事实进行细致分析，以影响司法裁判。《刑法》就“组织特征”表述为“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》），认定组织特征有三个必备要件：第一，有组织存续时间的起点或突出的犯罪活动；第二，具有一定规模和人数，组织成员一般在10人以上；第三，组织者、领导者明确，骨干成员基本固定，层级和分工比较明确。而参考要件是组织有成文或不成文的组织纪律、活动规约（《2009年纪要》称之为“重要参考依据”）。结合以上法律、会议纪要、案例等归纳否定组织特征的方法如下：

1. 证明涉案组织存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，不应认定为黑社会性质组织。《刑事审判参考》第628号《乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出：“黑社会性质组织并非一夜之间形成，通常有一个由犯罪团伙发展到犯罪集团进而转变为黑社会性质组织的演化进程，因此，对于组织的存续时间，需要结合黑社会组织的组织者、领导者的确立以及组织涉及的违法犯罪行为加以认定。”因此，可以从以下三个时间点论证“组织的存续时间”：（1）涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间；（2）足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大或标志性事件发生时间；（3）涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间。如果不存在这些仪式、活动、事件，则根本不可能构成组织特征；如果存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出，则也不应认定为组织特征。

2. 涉案组织的规模相对较小，组织成员未到10人。组织成员的计算应以参与组织活动的人为统计标准，而且要从组织成员参加活动的目的、动机以及活动的性质进行综合判断。但需要注意的是，《2015年纪要》在计算人数时规定，组织成员“既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员”。

3. 被指控为组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员并不固定、联系也不紧密。组织活动、违法犯罪活动中没法体现组织者、领导者具有有别于合法经营活动的人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况。从组织资金的管理、“骨干成员”的活动、违法犯罪行为的安排等方面可知，组织的结构不明显，所有活动或行为具有临时性，参与的核心主体并不固定，更没有依据任何命令或规定行事。每一次行动都没有固定模式和行动规律，都只是某一两个成员纠集部分人员临时搭配形成合作，在合作过程中并不紧密，参与者中不乏基于面子、义气、起哄的心理临时参与进来。

4. 涉案组织没有成文或不成文的纪律规约。最高人民法院刑三庭《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》指出：“实践证明，如果没有通过一定的组织纪律、活动规约来加强内部管理，黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性，从而也难以发挥组织应有的能效……但如果确实不存在一定的纪律、规约，则案件定性时应慎重。”一般来说，在当前案例中成文的纪律规约并不多见，辩护人应重视阅读口供及证言是否有关于宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等的表述。如果并没有的情况下，应指出没有纪律规约，同时论证控方所指控的诸起违法犯罪事实也没有按照不成文的纪律规约进行。

5. 结合相关司法裁判依据论证以上四点，基本上已完成组织特征的说理。但为了更详实的分析，还可以就涉案组织仅为普通共同犯罪、犯罪集团而非黑社会性质组织进行补充论证。参考《刑事审判参考》第619号《邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案》，可以论证各被告人违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益，而不是为了维护其组织的利益、安全、稳定和发展，也不是为了实现其对一定区域或者行业的非法控制；控方所认定的“核心成员”频繁更替、组织结构松散，而且控方没有证据证明这种松散人员关系是通过隐蔽方法制作出来的假象；在实施违法犯罪活动时成员之间没有相互配合，或者虽然有相互配合，但所谓的“核心成员”并没有进行任何干涉；成员没有按照地位或作用进行分配，或者虽按此分配但都是就某一起具体犯罪“坐地分赃”，直接、简单且缺乏相对稳定的分配模式。综上论述涉案组织仅为普通共同犯罪、犯罪集团。

另外，笔者从现有案例归纳得出当前涉黑组织的人员构成分为企业人员、自然村村民（居民）、非本地户籍同乡三类，他们往往存在共同的生活基础，或者存在同一企业或关联行业的工作基础。根据以上分类可进一步丰富否定组织特征的论证方法：

6. 企业人员类型的组织。控方认定的涉黑成员所形成的组织架构，本来就是企业管理层的架构，上下级关系和权责分配是出于经营管理层面的需要而设置的，不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工；组织架构及工作分工以公司章程及工作制度为依托，该等制度与帮规条约截然不同，企业在近年来有人员自由出入，人员的进入是通过正规的聘用流程，人员的退出并没有被限制；企业有合法的经营范围，企业人员的工作内容符合法律规定。

7. 自然村村民（居民）类型的组织。成员之间称兄道弟是基于相互间是同一姓氏的同宗兄弟，而且当中不乏存在亲属关系的情形，在这种情况下，虽然成员相对固定，但相互间关系松散，日常的联系和聚会没有固定时间地点，或有相对固定的时间，但是是基于共同爱好聚集，如侃茶打牌。成员间不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工，也无严格的帮规条约，相互独立无依附关系。

8. 非本地户籍同乡类型的组织。成员通过老乡会、聚餐等形式聚集，以共同工作生活圈为纽带。根据现有案例，同乡类型的组织往往会出现不同地域老乡之间的打斗事件。可通过分析打斗事件发生的原委论证该事件的偶发性；证明人员并不是为了争夺组织在该地区的利益及控制力而集结；虽然事件中有带头的成员，但该成员是因为个人原因才主导违法犯罪，然而其在组织中地位并不固定；参与者仅是基于面子、义气、起哄的心理参与违法犯罪活动，本来就没有抱团称霸的想法（其他相关论述可参考“自然村村民类型的组织”部分）。

（二）涉案组织不符合黑社会性质组织的经济特征（辩点2）

《刑法》就“经济特征”的表述是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。而根据相关判决书，当前大部分法院在认定经济特征时也正是考虑这三个要件。因此，否定经济特征的方法应该从这三个要件出发：

9. 涉案组织并没有通过有组织的违法犯罪活动或其他手段获取经济利益。参考《刑事审判参考》第628号《乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案》，可论证涉案组织并没有或者并不是主要通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取非法利益，并没有通过开办公司、企业等方式边洗钱边获取非法利益，企业资金的来源是合法的经营所得，并没有“以商养黑”、“以黑护商”。涉案组织与其他市场主体竞争时是有合法的招投标程序，交易是在意思表示真实、无强制胁迫的情况下达成，发生纠纷后通过合法的协商或民事诉讼途径表达自己的诉求、以争取经济利益。在部分事件中，虽然表达诉求的方式不尽合理，但没有通过有组织的违法犯罪方式进行，也尚未达到犯罪的程度。控方一般会指控涉案组织会采用强迫交易、打击竞争对手等手段垄断区域业务市场，辩护人应分析具体行为是否构成犯罪。如若该事件中被告人构成强迫交易罪等，则应判断该犯罪行为是否是有组织的进行，还是部分成员临时起意单独进行，也就需要结合下文行为特征进行论证。

10. 涉案组织的经济实力没有超过该地区的最低数额标准。《2015年纪要》修改了《2009年纪要》关于“不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额”的认定标准，认为“高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20-50万元幅度内，自行划定—般掌握的最低数额标准”。但是，20-50万元的数额较低，这一辩点要发挥实效，关键在于如何框定经济实力的范围。《2015年纪要》规定：“‘一定的经济实力’，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括：1.有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产；2.有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产；3.组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。通过上述方式获取的经济利益，即使是由部分组织成员个人掌控，也应计入黑社会性质组织的‘经济实力’。因此，要否定被指控为“经济实力”的资产部分，关键要回到资产来源进行分析（此部分的论证与9及11存在交叉）。另外，还可以统计控方所指控的“经济实力”，补充说明该组织历年来缺乏达到称霸一方的经济基础。

11. 涉案组织并没有将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。《刑事审判参考》第625号《王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出：“获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动，历来是认定黑社会性组织‘经济特征’的重要参考指标。”《2015年纪要》则规定：“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”根据以上规定，在论证维系组织生存、发展方面，可以统计近几年来全案中所谓的好处费、红包、奖金、丧葬费、旅游费等累计的总额，除以组织成员人数（或加计其家人人数），计算出平均每人每日可获得的经济利益，由此证明组织成员通过组织获取的经济利益没有办法维持正常的生活，更谈不上组织的发展，微薄的利润不可能使组织成员形成稳定的层级关系。

12. 涉案组织的资金主要用于企业合法生产经营，控方没有证据证明资金用于组织活动。辩护人可结合公司会计账册、审计报告、银行流水等，证明资金链条和资金流转是用作企业生产。另外，参考《刑事审判参考》第628号《乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案》，可以论证涉案组织并没有将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面，以发展壮大组织；或者将获取的非法收入投入市场，通过各种洗钱手段转化为合法收入；或者用于寻求非法保护，等等。

13. 各被告之间的资金收入来源及使用用途相互独立，不存在任何一方提供钱财供组织经营、活动或无偿赠与组织其他成员使用，经济利益并不是通过组织及其活动获得。

笔者从个案中归纳出当前涉黑案例中黑社会性质组织获取经济利益的敛财方式包括高利放贷、开设赌场、开展原材料供销、承揽工程、承包经营、物流配送、插手村内经济事务、对当地的小经营者收取保护费等。根据这些常见的敛财方式，将否定经济特征的相关方法细化如下：

14. 涉案组织开展高利贷并不符合“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”。现有的裁判文书中，部分法院认为通过高利放贷方式收取利息是属于以违法犯罪方式获取经济利益以维系组织的生存发展。但根据最高人民法院《民间借贷司法解释》的相关规定，对于年利率24%至年利率36%区间的利息，该部分利息属于自然债务的性质，如果借款人本息已经履行完毕的，借款人不得再要求退还；对于超过年利率36%的部分，属于法律不予保护的利息，应当按照不当得利予以返还。因此被告人放贷并不必然构成违法犯罪。另外，可进一步说明各被告人是各自放贷，相互之间在放贷方面并没有发生联系，资金来源、用途等并没有交集。再者，还可以统计近几年来被告人借款往来的人次，通过比对出借本金和实际收回的本息，论证获取的经济利益极低甚至亏本，低回报低收益与黑社会性质组织图谋的目的与手段不相符合，在经济实力方面不能对当地实现非法控制（此部分可结合下文的行为特征和非法控制特征论证）。

15. 涉案组织虽有开设赌场，但经济实力未达到该地区的最低数额标准。在以村民聚集的涉黑犯罪组织中，开设赌场往往是较为常见的谋取经济利益的手段，但开设赌场并不一定获利丰厚，因为经济实力需以证据落实。以广州地区部分个案为例，涉案的赌场虽然数量较多且场地分散，但多为村内赌博，赌博形式及赌具都较为简单，犯罪集团的成员主要充当荷手、派牌、抽水、看场、望风以及放贷，赌资相对较小，各赌场抽头渔利数额累计一般在几千至几万，如（2015）穗中法刑一终字第235号，公安人员在其中一赌场抓获犯罪嫌疑人归案时，缴获的赌具扑克牌一副、赌资230元。故应结合证据材料统计涉案数额。

16. 被告人开设公司、承包经营等资金来源、经营范围、资金用途不存在违法犯罪的情形。论证要点包括公司并非基于违法犯罪目的而设立，采用公司化运作模式；相关会计审计资料均不能反映资金来源是“黑钱”；生产经营中不存在“以黑护商”，经济利益分配上不存在“以商养黑”、“以黑养黑”；公司是按照与同行业同等水平的工薪制度发放工资、补贴。

17. 即便相关的公司存在违法犯罪，也可以通过以下方法论证公司不具备经济特征。根据（2014）穗中法刑一终字第306号案判决书的裁判要旨，即便公司存在违法犯罪活动，但是也可以通过论证被告人所在的公司既有违法犯罪活动，同时也有合法经营活动，控方出具的审计报告不能证明公司资金流向，也缺乏证据证实公司通过违法手段获得经济实力并支持公司运作，被告人的工资收入来自公司的固定分配，进而论证公司不符合黑社会性质组织所必须具备的经济特征。

（三）涉案组织不符合黑社会性质组织的行为特征（辩点3）

《刑法》就“行为特征”表述为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。根据《2009年纪要》、《2015年纪要》的规定，该特征的构成具有三个必备要件：一是所实施的违法犯罪活动一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征；有组织地多次进行违法犯罪活动；违法犯罪活动确与维护组织利益相关，才能作为组织犯罪处理。而当前大部分法院在认定行为特征时也正是考虑这三个要件。因此，否定行为特征应该从这三个要件出发：

18. 涉案组织并没有采用暴力或以暴力相威胁的手段，或者虽然存在暴力手段但次数甚少、程度不深。目的方面，没有干扰、破坏正常经济、社会生活秩序为目的。危害手段方面，不存在任何使用刀枪的情形，或者警方查获的作案工具仅少量刀具，没有枪支弹药，且刀具由团伙中极少部分人持有，没有证据证实事件中涉案组织使用了刀具；危害后果方面，未造成轻伤及轻伤以上的人身损害，或者虽然造成了轻伤，但组织成员实施犯罪行为暴力程度不深，损害是由于意外原因或受害人自身原因所造成的。

19. 所发生的违法犯罪活动并不是涉案组织有组织地多次进行。辩护人需要证明控方指控的所有违法犯罪活动，既不是由组织者、领导者直接组织、策划、指挥或参与实施的，也不是由组织成员以组织名义实施，且得不到核心成员的认可或默许，而是个别被告人因临时矛盾激化的或自己预谋事实的，并未与涉案组织其他成员事先商量沟通。

20. 违法犯罪活动与维护组织利益无关。最高人民法院刑三庭在《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》指出：“办案时，还是应当从是否代表组织意志、是否使用组织名义、是否维护组织利益等方面进行认真审查，对组织犯罪的范围加以必要的限制。如果确与维护组织利益无关，则不能作为组织犯罪处理。”《2015年纪要》指出：“确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。”辩护人可以结合以上会议纪要及理解适用，结合控方指控的所有违法犯罪事实进行论证。

21. 涉案组织没有为非作恶，欺压、残害群众。“群众”依据字面含义理解，指的是普通大众，不包括与涉案组织成员发生斗殴、因债务纠纷被拘禁等的特定主体。如果组织成员采用暴力或以暴力相威胁的手段是由于对方存在过错，则不应将控方认定的受害者类推为被欺压、残害的群众。

22. 涉案组织与其他主体发生纠纷后通过协商、调解、诉讼、执行等程序表达自己的利益诉求，可以侧面论证该涉案组织更多是使用合法手段解决纠纷，如果该组织习惯以暴力、威胁或者其他手段多次进行违法犯罪活动，则组织成员根本没有必要通过沟通对话、耗费漫长的起诉、上诉、执行的时间维权，由此反证涉案组织并没有为非作恶，偶发的几次违法犯罪行为并不是常态。

认定行为特征时需要对成员具体的犯罪行为进行评价，在涉黑犯罪中成员还可能涉嫌故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪等具有暴力或胁迫特征的罪名。在实务中，若存在致人重伤、死亡的严重情节，辩护人提出涉案组织不具有行为特征的辩点基本上得不到采信。因此在行为暴力程度相对较低，或者暴力程度虽高，但事件是成员个人实施的，论证涉案组织不符合行为特征才意义。

（四）涉案组织不符合黑社会性质组织的非法控制特征（辩点4）

《刑法》就“非法控制”表述为“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。《2009年纪要》中强调：“即使有些案件中的违法犯罪活动已符合‘多次’的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。”根据《2009年纪要》以及《2015年纪要》，认定非法控制特征有两个必备要件，和一个参考要件。其中必备要件是：在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响；通过实施违法犯罪活动称霸一方，而且必然要有犯罪活动；参考要件是利用国家工作人员的包庇或者纵容。否定这些要件的方法如下：

23. 涉案组织在一定区域或者行业内没有形成非法控制或者重大影响。《2015年纪要》将“一定区域”解释为具有承载一定社会功能的空间范围，既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。如此看来，要否定这一要件，应论证涉案组织的控制和影响仅局限于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域。《刑事审判参考》第622号《张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出“非法控制”的定义是干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度；而“重大影响”是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度，但已有相当的能力进行干预和施加影响。这种控制和影响，是通过一系列的违法犯罪活动形成的，具有一定的深度和广度，而非个别的、一时的。辩护人可以结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合论证犯罪组织的控制力与影响力，以否定模糊抽象的社会负面影响的指控。

24. 尽管涉案组织存在违法犯罪活动，但是未对区域内、行业内的群众形成形成心理强制、威慑，也没有致使合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过举报、控告等正当途径维护权益。

25. 涉案组织没有操控一定行业的准入、退出、经营、竞争及其他经济活动，也不具有干预以上经济活动的能力，没有占有较大的市场份额，不构成垄断；没有通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内获取数额巨大的经济利益，也没有给其他主体造成100万元以上的直接经济损失，没有形成重要影响。实务中，控方往往会指控犯罪组织通过企业在一定区域形成非法控制。辩护人可以尝试搜集行业状况调查报告、行业协会数据等，通过实证统计的方法，计算涉案组织相关企业的业务数据在一定区域内该行业总数据所占的比例，进而论证业务远远达不到对该区域行业产生重大影响的程度。

26. 涉案组织所引发的事件在相关区域或者行业内没有造成严重影响。《2015年纪要》将“严重影响”界定为“具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一”。

27. 涉案组织并没有多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及基层群众自治组织的工作秩序，也没有致使上述单位、组织的职能不能正常行使的，没有以拉拢、收买、威胁等手段多次向国家机关工作人员寻求包庇，也没有对相关工作人员进行打击、报复。也没有利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务。根据《2015年纪要》这里的“担任一定职务”是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。

28. 涉案组织虽然存在违法活动，但不构成犯罪，或者成员实施了犯罪活动，但与涉案组织无关。《刑事审判参考》第622号《张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案》对“实施违法犯罪活动”的“违法”进行了补充说明，即“主要是指黑社会性质组织在实施犯罪活动过程中所伴随的违法活动，如果仅仅是实施了违法活动，而未实施犯罪活动，则不能认定为黑社会性质组织。”

29. 涉案组织没有以国家工作人员为“保护伞”。尽管《最高人民检察院关于认真贯彻执行全国人大常委会<关于刑法第二百九十四条第一款的解释>和<关于刑法第三百八十四条第一款的解释>的通知》已明确规定：“根据《解释》的规定，黑社会性质组织是否有国家工作人员充当‘保护伞’，即是否要有国家工作人员参与犯罪或者为犯罪活动提供非法保护，不影响黑社会性质组织的认定。”但基于更全面地否定非法控制要件的考虑，应将国家工作人员收受贿赂、滥用职权、违法违纪等行为与长期为犯罪组织提供非法包庇的行为区别开来。辩护人可以结合国家工作人员与犯罪组织成员的联系、帮助行为发生的次数、动机及利益输送情况进行综合分析。

综上，黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征以及非法控制特征。“四个特征”相互融合的同时，也有主次之分，危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。但从辩护空间来说，组织特征是较为重要的突破口，事关当前司法机关在认定这一特征时欠缺力度，组织特征是黑社会性质组织的组织形态，表明组织成员组合方式及内部联系，是所有特征中的前置特征，故在论证时要把握好这一关卡。

二、论证即便涉案组织构成“黑社会性质组织”，但被告人没有参与该组织

（一）被告人在涉案的企业参股或任职，但参股、任职行为并不意味着其参与了黑社会性质组织（辩点5）

30. 参考（2015）穗中法刑一终字第126号案的判决书，可论证被告人与黑社会性质组织仅是生意上的合作关系，没有接受组织的领导和管理，没有证据证明双方合作时其明知黑社会性质组织的存在。被告人的住处并不在涉案团伙的势力范围，或者虽在势力范围内，但除了与极个别成员有业务交集外，并没有与大部分组织成员发生来往关系。被告人在生意上的收益是根据双方合同约定获得的合法分成。

31. 被告人在涉案组织的企业中任职，按照企业内部制度在某一岗位工作，与组织成员交流的内容仅局限于工作及日常生活；按制度领取工资、补贴，领取工资单据等记录中并无显示有其他异常收入；没有参与具有涉案组织特征的任何活动，或者在不知情的情况下参与其中，但主观上并无参与的故意；没有实施违法犯罪活动，也没有接受黑社会性质组织领导与管理。

32. 被告人在涉案组织相关的企业中参股，但不参与日常经营管理，或者虽然参与日常管理，但有充分证据证明被告人的职责范围使其不明知涉案组织通过企业从事违法犯罪活动；企业的收益尽管有部分来自于非法活动，但是企业的盈利状况与行业平均水平基本持平，被告人不具有怀疑自己的收益来自于非业务范围乃至违法经营的可能性；被告人在涉案组织尚处于初创阶段即已退股且不再参与生产经营，当时涉案组织尚未表现出黑社会性质组织的特征。

（二）被告人实施的是个人犯罪，不能认定为其参与了由黑社会性质组织实施的犯罪（辩点6）

33. 被告人参与违法犯罪是无预谋的临时行动，该起犯罪行为并不是由涉案组织策划，也没有得到涉案组织的认可或默许，更没有对涉案组织产生任何利益或提高影响力。

34. 被告人实施犯罪活动时涉案组织尚处于初创阶段，尚未形成黑社会性质组织，且无证据证明其此后与该组织有任何来往，被告人参与的该宗犯罪为其个人与涉案组织的共同犯罪，其没有参加黑社会性质组织。

35. 根据《2015年纪要》的规定，因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理，而不应被认定为参加黑社会性质组织。

36. 除了以上辩点5、6的论证外，还需结合被告人主观方面进行说理。《刑事审判参考》第618号《陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”，结合以上观点，可论证被告人不明知其加入的组织有一定规模且主要从事违法犯罪活动。

（三）先到案共犯的判决书认定本案被告人有参加黑社会性质组织的，但不能必然证实被告人参加了黑社会性质组织（辩点7）

37. 由于涉黑犯罪的涉案人数较多，且部分被告人存在潜逃的情况，所以法院往往会分案审理。那么在本案审理过程中，可能会出现先到案共犯的的判决书已认定本案被告人有参加黑社会性质组织的情形。但是，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力。根据《刑事诉讼法》第十二条规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，第四十八条第三款规定的“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。

（四）虽有参加黑社会性质组织，但因具有法定情形，可以不作为犯罪处理（辩点8）

38. 《2015年纪要》指出：“对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理。”辩护人应根据以上规定，结合案情论证被告人符合不作为犯罪处理的情形。

第二部分：罪轻辩护

（一）被告人构成参加黑社会性质组织罪，而非组织、领导黑社会性质组织罪（辩点9）

根据《刑法》第二百九十四条：“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”参加黑社会性质组织罪的量刑幅度较低。

39. 结合《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》中关于组织者、领导者与参加者的定义，辩护人可以论证被告人在组织中并非处于领导地位，对整个组织及其运行、活动并没有起到决策、指挥、协调、管理作用，也没有明确的或被供认的、能体现组织者、领导者的称谓；其仅是配合工作，接受黑社会性质组织的领导和管理，因此仅是参与者。

（二）被告人参加黑社会性质组织罪，但并非积极参加者，而是一般参加者（辩点10）

根据上述《刑法》第二百九十四条的规定，积极参加者较之于其他参加者的量刑更重，尤其是积极参加者有被判处没收财产的刑罚风险，因此论证被告人为一般参加者是罪轻辩护的方向。

40. 根据《2015年纪要》，论证被告人并不是直接听命于组织者、领导者，在层级关系中属于底端；没有参与指挥违法犯罪活动，实施有组织的违法犯罪活动时积极性相对较低、发挥的作用也不大；在涉案组织的时间较短、发挥的作用不大，并没有主管黑社会性质组织的财务、人员管理等核心工作。综合以上三点论证被告人并非积极参加者，而仅是一般参加者。

（三）黑社会性质组织的危害性相对较小，组织成员可获从轻处罚（辩点11）

41. 参考（2015）穗中法刑一终字第126号案判决书的论述部分，论证黑社会性质组织实施的违法犯罪行为并非特别凶残、影响范围也非广泛的，对相应的组织领导者、参加者均可从轻处罚。

（四）在其他成员实施的具体犯罪中，组织者、领导者仅负一般责任，应认定为具体犯罪的从犯（辩点12）

42. 《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》指出：“还要注意责任范围和责任程度的区别，不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。”根据以上规定，可论证组织者、领导者在具体犯罪中的作用，符合《刑法》关于从犯的规定的，在具体犯罪量刑时应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（五）初犯、偶犯、未成年人犯的从轻、减轻情节（辩点13）

43.《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》及《2015年纪要》指出：“对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯，则要依法从轻、减轻处罚”；“对于一般参加者，虽然参与实施了少量的违法犯罪活动，但系未成年人或是只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处理。符合缓刑条件的，可以适用缓刑”。辩护人应根据以上规定，核实被告人是否具备以上从轻、减轻情节。

（六）具有坦白、自首、立功情节，可获从轻、减轻或免除处罚（辩点14）

44. 被告人具有《刑法》第六十七条、第六十八条规定的坦白、自首、立功情节的，可请求法院对被告人依法从轻、减轻或免除处罚。关于立功情节，《2015年纪要》、《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》对不同类型组织成员的立功情节予以区别对待。参加者能够配合司法机关查办案件，提供线索、帮助收集证据或者实施其他协助行为，并对破案、定案起到了一定作用，即使依法不能认定为立功，一般也应在量刑时酌情从轻。对于组织者、领导者，则要求其检举揭发的犯罪线索与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动不存在关联，判断的依据是：提供的线索是否是利用其在组织中所处的特殊地位而取得；是否与该组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联；是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等。辩护人应结合案件细节进行阐明。

（六）被告人积极赔偿，且被害人或其家属谅解的，可获从宽处罚（辩点15）

45. 《2015年纪要》指出：“被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当査明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。”辩护人应对谅解的真实性、赔偿款项的来源以及量刑平衡进行说明。

（七）违法追缴、没收的合法财产应予退还（辩点16）

本辩点本不属于罪轻辩护的内容，但是财产利益对于被告人而言较为重要，单位、个人的合法财产得到保护，相当于实现了“罪轻辩护”的效果，因此仍放置于此。

46.《2009年纪要》指出：“对于涉黑犯罪财物及其收益以及犯罪工具，均应按照刑法第六十四条和《司法解释》第七条的规定予以追缴、没收。黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其掌息、收益。在办案工作中，应认真审查涉案财产的来源、性质，对被告人及其他单位、个人的合法财产应依法予以保护。”因此，辩护人应判断被没收的财产的合法性，对合法手段取得的财产向办案机关主张退还被告人。