刑事上诉状
上诉人：赵某某，男，汉族，1964年7月5日出生，身份证号码：3623291964070******，江西省上饶人，家住江西省上饶市余干县九龙乡******。
上诉人因一审判决诈骗罪一案，不服余干县人民法院刑事判决书，现提出上诉。
上诉请求：
请求撤销余干县人民法院刑事判决书，在查明事实后依法改判。
上诉事实与理由：
一、根据《刑法》规定，认定上诉人犯有诈骗罪，需有足够证据证明上诉人主观上具有非法占有目的。一审法院认定上诉人具有非法占有目的，采用虚构事实的方法，致使被害人在错误认识情况下被骗取现金53万元事实不清、证据不足。
刑法对如何界定诈骗罪中非法占有的目的并无明确规定，从现行有效的司法解释来看，2011年实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可能规定得最为详细。该司法解释第4条明文规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
实务当中，对于认定诈骗犯罪具有实质意义的是客观上是否实施了欺骗手段、主观上有无诈骗目的即非法占有目的。其中，后者尤为关键，对于诈骗犯罪，证明取得他人财物的方式、方法上的欺骗性只是一个方面，除此之外，尚需证明行为人主观上具有将通过欺骗手段获取的财物非法据为己有之目的。
上诉人认为，必须正确区分民间借贷纠纷与诈骗罪的区别。根据在案证据显示，公安机关立案时间为2016年5月13日，而上诉人向陈思英借款时出局的三张借条的还款届满期均为2016年的8月份，也就是说上诉人三笔借款的时间均未到还款期限。本案中，尽管上诉人在向陈思英借款时客观上存在一定的欺骗性因素，但从借款后上诉人与陈思英交往以及上诉人对陈思英的态度情况，不难看出，上诉人并不存在逃避借款事实或取得款项后随即潜逃消失的情况。双方一直保持着频繁的沟通与交往情况，上诉人个人的联系方式也从未更改，也就是说，陈思英可以随时联系得上上诉人。这与此类型的诈骗案件中行为人往往在骗取款项后逃之夭夭、失去联络的情况显然不符。
值得注意的是，在人民法院审理的大多数的民间借贷案件里面，借款方因资金周转需要、为尽快获取借款，往往一定程度上夸大自身还款实力甚至不惜制造假象，也存在对出借方的欺诈。但只要主观上并未具有非法占有款项之目的，也就是说主观上行为人仍然具备归还款项的意图，人民法院往往还是按照正常的民事纠纷予以审理。
本案虽然存在借新钱偿还旧债的情况，但究其本质而言，恰恰说明上诉人主观上是具有归还款项的意图的。陈思英的涉案3笔款项共计53万元，但其中任何一笔均未达到还款期限。行为人非法占有目的的考量，应以还款日期届满时行为人的还款态度和还款意向为基准。如在还款日届满时，行为人明确表示并作出实际行动归还所欠款项，即便借款之初行为人欺骗了对方，也不宜认定行为人主观上对所借款项具有非法占有的目的。因为实际上，行为人已经不再占有所借款项。
也许有人会质疑上诉人的借款偿还能力，并以此推定上诉人的借款就是诈骗，就是根本没有归还的意图。但从上诉人的家庭情况看，本人具有稳定的工作及收入来源，子女均在上海有稳定的工作及收入来源，这些都是上诉人偿还借款的来源和依据。
本案中陈思英在控告前并未向上诉人提出提前还款的要求，而是径行报案。本案的侦查机关根据报案人的描述迅即立案，并未进行双方的立案前调解工作，简单的以客观行为倒推行为人主观心理，直接将上诉人定义为诈骗罪犯罪嫌疑人。
二、公诉机关提交的所有证据只能证明上诉人有借款行为，但均不能证明上诉人具有非法占有的主观目的，且提交的证据材料部分存在瑕疵。
本案物证OPPO手机、ETON手机、吴一峰驾驶证和农业银行卡来源不明，本案搜查证和搜查笔录只显示对上诉人的小车进行搜查，且搜查笔录记载的物品只包括凭条、通讯录A4纸、行驶证和身份证，但在第二张扣押财产清单中却有涉及本案的物证即农业银行卡驾驶证以及两个手机。而整本卷宗并没有相关证据能过佐证该四个证据来源的合法性，故本组证据不能作为定罪量刑的依据。
证人陈怀均（陈思英父亲）、陈雷香（陈思英姐姐）的证言以及被害人陈思英的陈述因与本案存在一定的利害关系，该项言词证据带有一定的主观性和偏袒，其证明力度较一般证人证言要弱。且其三人的言辞证据并不能达到公诉机关的证明目的，即上诉人以帮助陈思英村里修路为由接近陈思英并因此顺利“诈骗53万元”。
三、民事欺诈与诈骗罪的本质性区别就在于行为人是否具有非法占有财产的主观性目的，上诉人积极履行借款义务，按照约定支付利息返还本金，上诉人行为应属于民事欺诈行为。
因民事欺诈行为同诈骗行为一样会有严重的社会危害性并造成对方财产损失，故《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释直接规定民事欺诈行为无效民事行为。本案如何定性上诉人的行为是否属于民事欺诈行为应从这些方面考察：是否具有非法占有的目的、有无履约能力以及是否有实际履约行动等等，都是据以考察行为人罪与非罪的事实，而且必须把这些因素结合起来判断，其中任何一个因素都不可单独作为区分的标准。
而公诉机关指控的上诉人诈骗陈思英53万元犯罪中，上诉人并无非法占有的主观目的，在本人及本人子女具有收入来源且按约定履行借款义务的情况下被陈思英扭送至公安机关，在未处理上诉人行为是否属于民事无效行为的情形下直接定义为诈骗行为对上诉人是有失公允的。
综上，一审法院在认定事实，审理程序，具体量刑上都存在明显错误，请二审法院公正裁决，依法改判。
此致
上饶市中级人民法院
上诉人：
年 月 日
