案例：某房地产商介入城中村改造，现因融资需要，欲将待开发的土地抵押给银行。但问题是：开发商虽然进行土地一级开发，但取得土地使用权需要进行招投标，因此开发商最终未必能取得该土地使用权进行开发。为了解决该融资难题，于是开发商提议将该土地使用权向银行设定预告登记，待开发商最终取得土地使用权后，再进行抵押权本登记。但此时，又面临着土地权利人是否有权或愿意为企业提供抵押，土地权利人是否同意预告登记和土地的预告登记是否可行等问题。
一、引言
歌德曾言：理论是灰色，唯有生命之树常青。在法律领域，歌德此言一针见血道出理论的滞后和现实生活的多变。基于我国《物权法》第二十条对物权预告登记有所规定，所以建设部于2007年11月28日和2008年2月15日分别颁布了《土地登记办法》和《房屋登记办法》，针对意义非凡的不动产，即土地和房屋均规定了预告登记。由此，我国物权法所明确的物权预告登记则有了着落，可根据前述登机办法可以（笔者按：之所以说“可以”是因为相关部门还没有按章办事进行预告登记事项服务）落实。
二、预告登记的意义
“以登记的效力为标准，登记可分为本登记和预备登记。本登记为最终的登记，有确定的法律效力。预备登记则不如此，它是为了保障登记请求权而为的一种登记。”
法律之所以规定预告登记，在于体现法律的公平正义，平衡交易双方的利益和维护物权变动秩序及醇化诚实守信交易风尚。因在不动产物权交易中，契约的成立与不动产登记之间通常会有一定期限，比如，当事人为不动产的移转附有条件或期限，或者其他原因。但在不动产本登记前，债权人仅具有请求债务人即不动产所有权人或他物权人将来移转不动产或变更登记的义务。因此，这种请求权仅具有债权性质，无法对抗第三人，由此，第三人的抢先行为会使债权人的请求权落空。故，为保障债权请求权的预备登记，实质上是通过公示使债权请求权具有对抗第三人的效力，从而获得物权的性质，可见预备登记制度乃物权法原理运用于债权法领域的结果。
以德国为例，预备登记包含预告登记，换句话说，预告登记只是预备登记的一种。《德国民法典》第883条第1款规定：“为了保全转让或废除土地上的一项权利的请求权，或保全转让或废除设定于土地上的权利的请求权，或保全变更此种权利的内容或其顺位的请求权，得于土地登记簿中为预告登记”；“为了保全将来的请求权或附有条件的请求权，也准许为预告登记。”
可见，德国民法中的预告登记是为保障以不动产物权变动为标的之登记请求权而设立的登记制度。其目的在于，通过此登记，使债权请求权也获得公示的效力，从而得以对抗第三人，使处分人与第三人之间无法完成权利的转让，因此预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制，即不动产一旦经预告登记，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产申请登记的，相关部门不予办理。但这种预告登记又不能永远束缚和桎梏正常交易。所以无论我国的《土地登记办法》（参见第62条规定）还是《房屋登记办法》（参见第68条规定）均规定，因一旦发生债权消灭或者自能够进行相应不动产登记之日起三个月内，当事人申请不动产登记的，相关登记部门应当按照预告登记事项办理相应的登记。否则，该预告登记便失效。
这里涉及两个问题：一是如何证明债权消灭？二是如何判断能够进行相应不动产登记？
相形之下，第一个问题较易判断。要证明债权消灭的核心点在于，一方面债权人书面明确意思，另一方面债务人出示相应证据证实。但从操作层面而言，便于登记部门判断的则是债权人亲自到登记部门申请撤销预告登记。但现实当中，又涉及诸多方面和交易成本或其他风险。因此，一方面交易双方在合同中应当对该问题有明确详尽约定，一旦出现约定事由则任何一方均可以向相关部门主张权益；另一方面债务人应当将相关证据或证明材料搜集完善便于向登记部门提供以解除预告登记。
针对第二个问题是否能够登记则主观性较强，涉及到以谁的主张为准，比如买方，卖方还是登记部门。作为房屋买卖，相对来说比较容易判断，其中，尤其是商品房买卖。因为商品房买卖涉及人数众多，存有法律上第三人的参照标准。同时，作为开发商，通常比较积极通知购房者接房以完善相关手续。但也不乏特殊情况，比如开发商为了规避延期交房责任则将未经竣工验收备案的房屋交付购房者，但房产证则迟迟无法办理–对此类案件，如何界定能够登记？谁第一时间通知权利人进行登记？至于其他不动产，比如土地，究竟以谁的认识来判断能够登记？是否只要预告登记权利人将涉及登记需要的且属于其单方材料部分提供给登记部门就可以抗辩三个月权利除斥期？实际上，无论房屋还是其他不动产最为核心的是怎么判断能够登记，以谁的意思表示或认识为据？在此，作为权宜之计，暂赋予登记机关通知权利人的义务，以解决法律、法规设计的刚性。
三、房屋预告登记的现状
根据建设部颁布的《房屋登记办法》第三章第四节预告登记规定，涉及到预购商品房，以预购商品房设定抵押，房屋所有权转让、抵押和法律、法规规定的其他情形等，当事人可以申请预告登记。从现行制度看，关于商品房预售，绝大数预售合同需要经房管部门进行登记备案。像这类预购商品房就没有必要进行预告登记，因登记备案和预告登记目的重叠。唯有没有经过合同登记备案的则有必要进行该预告登记。遗憾的是，《房屋登记办法》第70条规定，申请预购商品房预告登记的条件之一必须是已经登记备案的商品房预售合同。这种规定实际上属于闭门造车，除了浪费资源外，毫无实益。
但此又引发另一问题，对于预购商品房没有登记备案的是否意味着这种开发、销售缺乏正当性或其他违法性？不无疑问。但这涉及关联制度的构建和完善。即便如此，预告登记尤为重要。通过当事人申请预告登记的行为将此商品房的合理、合法暴露在相关登记部门，便于相关部门及时审查，发现和解决问题。这和商品房购销合同的登记备案有异曲同工之妙。为更好解决这个问题，需要设定一个前提条件，即在商品房购销合同的范本中应将预告登记体现，同时，赋予购房者单方可以申请预告登记。如此，才能有机解决物权变动的忧虑。
对于房屋所有权转让、抵押的预告登记问题：这种规定涉及到物权变动契约成立和物权变动并非总是一次性完成，可能产生设定条件或期限的情形，因此该规定则不可或缺。比如，房屋买卖涉及分期付款的情形，为了避免买卖双方交易风险，一方面卖方不用马上过户办理产权给买方；另一方面买方也不必担心卖方一房多买侵害自己权益–两全其美。
四、房屋预告登记的启示
就现行法律、法规来看，预告登记的前提是需要物权所有人的肯认，否则，皮之不存，毛将焉附。即便以德国为例，预告登记无非体现在两种主要情形，一是以不动产物权人的同意；二是依据法院判决径行向登记机关申请预告登记。因此，预告登记或因登记名义人的同意，或因假处分而作成。所谓假处分，根据德国民事诉讼法第935条的规定，是指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分行为。
可是，根据《德国民法典》第885条的规定，为了预告登记而作出的假处分命令无须说明被保全的请求权有不能实现之虞。故，预告登记假处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，而后难以执行，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可，但得提供担保金。所谓登记义务人的同意，其方式并无限制，只需登记义务人一方的同意为己足，无须当事人间的契约。
审视案例，开发商进行城中村拆迁的目的是希望获得土地使用权进行房产开发，但没有获得土地使用权前，需要融资，这是可否将土地使用权抵押给银行进行预告登记？需要解决的两个问题是：
1、土地权利部门或权利主体可否为开发商担保？
2、土地权利部门或权利主体是否愿意为银行设定预告登记？
根据现行法律、法规，国有土地所有权不能作为抵押标的物，只有土地使用权才能设定抵押。问题的关键在于国家机关可否对企业提供担保。根据现行法律、法规及司法解释，答案是否定的。在此，笔者暂不考虑国家机关是否具备担保资格问题(将另文论述)。假设其他企业提供担保，这个是否意味着银行可以就此抵押权进行预告登记，同时设定条件一旦开发商获得土地使用权时，银行则进行抵押权本登记。
通过前文梳理的预告登记制度的机能和立法目的，即无非是为保全以不动产物权变动为标的的请求权的一种预防措施，即以债权请求权为保全客体。本案，虽然开发商和银行之间系借款关系，即开发商为债务人，银行为债权人，但作为预告登记的土地使用权还不属于开发商，这就需要土地权利人同意为开发商提供抵押担保，但这种抵押担保需要设立条件，一方面担保范围应为开发商前期投入土地一级开发的全部成本，另一方面一旦该土地通过招投标开发商没有获得该土地使用权时，该预告登记自动失效，但可在开发商所应获得的土地一级开发投资收益中优先受偿。若开发商一旦获得土地使用权，银行自然顺理成章完成抵押本登记。行文至此，希望相关部门完善不动产预告登记制度，不仅涉及如何实现预告登记静态制度，而且应完善动态的救济制度，让该制度从观念到现实发挥其应有的功能和效用。
来源：无讼阅读
