作者：肖飒 来源：肖飒lawyer
如今的当事人真心武装到了牙齿，一位老者来咨询，在小绿包里掏出一本明晃晃的《刑法总则》，与我们讨论犯罪的“构成要件”。可爱的大叔，一边翻着卷脚教材，一边拿着司法解释。我们尊重每一位法律爱好者，但善意提醒，如果每位朋友都能拿着一张人体解剖图，就可以给人做盲肠手术的话，那要医学院做什么？！同理，如果每位朋友拿着一本法条，就可以给人上庭辩护的话，那要国家司法考试做什么？专业知识和经验是多年学习和实践而来，并不是认识条文上的字，就可以运用熟练的。
刑法里的“构成要件”确属专业词汇，最早出现在13世纪，是意大利纠问式诉讼程序里的一个概念。我国法律体系借鉴了大陆法系，因此也承袭了大陆法系构成要件的精要。以德国、日本为代表的大陆法系刑法界，将构成要件该当性、违法性和有责性构建犯罪构成体系。在这里，我们可以不周延地理解：犯罪构成要件就是认定某人的行为是否犯罪，应该有层次地思考断定主观恶性和客观条件，然后排除阻却是由，最终给出结论。
说得再明白一点，构成要件就是建立一个“中介”联通了“生硬的法律条文”和“复杂的案件事实”，通过构成要件的中介作用，我们可以科学地得出结论：罪与非罪。构成要件分为：主体、主观、客体、客观。近年来，理论发展更新为：客观、主观和阻却事由。大多数中国学者赞同：认定某一行为是否为犯罪，经过三次评价，递进关系，一是事实评价，二是法律评价，三是主观评价。如果事实评价是符合构成要件；法律评价是具备违法性；主观评价是应当追责，那么，这个行为就被判定为构成犯罪。
举例说明：互金第一大罪状“非法吸收公众存款罪”。
根据刑法第176条，非法吸收公众存款罪是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。这个罪状描述就体现了客观要件，也就是事实上某人或公司进行了非法吸收公众存款的行为或者通过投资、入股、众筹、互助组织等名义吸纳百姓资金，实质上不按照规定分配利润和股息，而是给予一定的利息，这就是变相吸收公众存款。
我们看一下互金非吸第一案“东方创投案”，检察院指控：被告人邓某、线某于2013年6月创建东方创投P2P平台，以提供资金中介为名，承诺3%-4%月息高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款，如上描述其实就是对案件客观方面的刻画。邓某、线某之所以犯罪是因为在行为上他们已经构成刑法第176条所规定的吸收公众存款，严重影响了金融秩序的管理，加之，其主体已经成年，具有主观故意，所以科以刑罚，邓判三年，线判二年，缓三年执行。
由此，我们发现“非法吸收公众存款罪“构成与否的关键点在本案中体现为：1.是否存在承诺回报；2.吸收来的资金归谁。（当然，实务中非吸还有其他要点）客观上，承诺给予回报体现了一种“存款“性质，不是股权投资，不是劳动所得，而只是因为资金而获得的利息。关于吸收来的资金归谁的问题，实务中可以分解为：资金放在谁的账户？资金是否被动用？资金是否有可能被动用？到底动了谁的钱？我们也遇到过类似案例，虽然被告人本人并未挪用客户资金，但是其掌握客户账户名称和密码，随时可以取用，这对客户资金也是一种威胁。
从客观要件上分析刑法第176条非法吸收公众存款罪，其表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。除了互金领域出现的情形外，不具备吸收存款主体资格的公司，擅自吸收存款；合法设立的商业银行或者其他金融机构违法国家规定，擅自变更存贷方式吸收存款，都有可能涉嫌本罪。而变相吸收公众存款的情形更多，在这里我们对“公众存款”的外延要有清晰认识，不仅包括已经存入银行或其他金融机构的资金，还包括社会闲散资金。这就增大了本罪的打击范围，对社会闲散资金也不是随意吸纳的，要通过合法合规手段处理。
综上，我们欣喜地看到我国金融消费者的法律意识提高，积极认真学习法律常识，这点我们非常赞赏。作为法律专业人士，我们欢迎社会各界朋友与我们讨论研究法律条文，共筑法律精神，但小小提醒一下：法律毕竟是一门很深的学问，切勿片面理解，错误引导投资决策。
后记：
作者《论“股权与大爷”的匹配度》一文发出后，有朋友留言提到电话销售属于“特定人群”因此合法，我们可明确回应，采用打电话向普通老百姓推销股权产品的，属于向社会公开宣传，也因为拨打区段和购买名单等问题，涉嫌违法。犯罪构成要件确实要“and”的关系，而非“or”，但请吃透法律原理，侥幸心理要不得。且行且珍惜。
